OLG Schleswig, Beschluss vom 19.12.2017, 3 U 15 / 17
Leitsatz (redaktionell):
Ein Unternehmen hat nur dann Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, wenn es den Auftrag bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens hätte erhalten müssen und der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist.
Rechtsfolge einer rechtswidrigen Aufhebung ist ein nur das negative Interesse umfassender Schadensersatzanspruch des betroffenen Bieters.
Für die Aufhebung einer Ausschreibung nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gelten besonders strenge Maßstäbe. Die für die Aufhebung angeführten Gründe müssen so schwer wiegen, dass eine fortwirkende Bindung an die Ausschreibung unzumutbar ist.
Eine Aufhebung kommt in Betracht, wenn die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens unsicher oder gescheitert ist. Hiervon sind jedoch diejenigen Fälle ausgenommen, in denen der Auftraggeber den Auftragswert unzureichend ermittelt und deshalb zu geringe Finanzmittel bereitgestellt hat.
Im Rahmen des nach der Differenzmethode ermittelten negativen Interesses hat ein Unternehmen keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die vergebliche Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter für die Erstellung eines Angebotes.
Dieses Ergebnis ist jedoch aufgrund einer wertenden Korrektur anzupassen, wenn der Bieter im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung letztlich Aufgaben des Auftraggebers übernimmt und konzeptionelle Tätigkeiten an dessen Stelle erbringt. In solchen Fällen erspart sich der Auftraggeber eigene Aufwendungen und es kommt insoweit zu einer Ersatzpflicht.