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Vergabe

Begriff des Sektorenauftraggebers

Mit Beschluss vom 08.08.2013 (13 Verg 7/13) hat sich das OLG Celle dazu geäußert, unter welchen Voraussetzungen besondere oder ausschließliche Rechte vorliegen und dazu führen, dass ein privates Unternehmen als Sektorenauftraggeber in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts fällt.

Die vollständige Besprechung des Urteils von  Leinemann & Partner Rechtsanwälte, Berlin finden Sie kostenlos im nebenstehenden Reiter (Tab). Sie entstammt dem

Informationsdienst VergabeNews, Ausgabe 9 2013.

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Sachverhalt

Zwei Auftraggeberinnen schrieben gemeinsam den Neubau eines Weser-Dükers zur Gasdurchleitung europaweit im Verhandlungsverfahren als Bauauftrag gemäß VOB/A aus. Die Bekanntmachung erfolgte als Auftragsbekanntmachung im Versorgungssektor. Als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren wurde die Vergabekammer Niedersachsen benannt. Gegen die vorgesehene Zuschlagserteilung wandte sich eine unterlegene Bieterin (ASt) zunächst erfolgreich mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Auftraggeberinnen.

Entscheidung

Mit Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist schon unzulässig, da die Auftraggeberinnen keine öffentlichen Auftraggeber i. S. d. Kartellvergaberechts sind mit der Folge, dass der Weg ins Nachprüfungsverfahren schon nicht eröffnet ist. Die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ergibt sich dabei nicht schon daraus, dass in der Auftragsbekanntmachung die Vergabekammer als zuständige Stelle für Rechtsbehelfe und Nachprüfungsverfahren benannt wird. Ob der Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet ist, stellt vielmehr eine allein von Amts wegen anhand der gesetzlichen Vorschriften zu prüfende Frage dar. Dieser Rechtsweg unterliegt auch nicht der Disposition der Parteien, sodass die Möglichkeit einer Vergabenachprüfung nicht schon dadurch geschaffen wird, dass überhaupt eine europaweite Ausschreibung durchgeführt worden ist.
Vorliegend handelt es sich bei den Auftraggeberinnen nicht um öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber gemäß § 98 Nr. 4, 1. Alt. GWB. Insoweit kann dahinstehen, ob sie auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind. Jedenfalls fehlt es an der zusätzlichen Voraussetzung, dass, wenn entsprechende Tätigkeiten unterstellt werden, diese auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt werden.
Bei besonderen oder ausschließlichen Rechten i. S. d. Europäischen Vergaberechts handelt es sich um solche Rechte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedsstaats gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung der betroffenen Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Hierzu ist im Erwägungsgrund Nr. 25 zur Sektorenkoordinierungsrichtlinie weiter ausgeführt, dass es noch kein besonderes und ausschließliches Recht darstellt, wenn ein Auftraggeber etwa zum Bau eines Netzes oder Einrichtung von Flughafen- bzw. Hafenanlagen Vorteil aus Enteignungsverfahren oder Nutzungsrechten ziehen kann oder Netzeinrichtungen auf, unter oder über dem öffentlichen Wegenetz anbringen darf.

Mit diesen Grundsätzen ist nicht zu erkennen, dass die Auftraggeberinnen vorliegend auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten tätig wären. Allein der Umstand, dass sie den Ersatzneubau des Bestandsdükers in der Weser auf der Basis eines gemäß § 43 EnWG erlassenen Planfeststellungsbeschlusses errichten, begründet kein ausschließliches Recht i. S. d. Vergaberechts. Bei einem Planfeststellungsverfahren handelt es sich um ein streng formalisiertes, der Standortfindung bzw. Raumnutzungsentscheidung dienendes Verwaltungsverfahren. In diesem Verfahren sollen im Wege der Abwägung die widerstreitenden öffentlichen und privaten Belange einen möglichst schonenden Ausgleich erfahren. Als solches gewährt das Planfeststellungsverfahren aber einem Einzelnen keine Rechte, da es sich lediglich um ein verwaltungsrechtliches Instrumentarium handelt, um bestimmte Bauprojekte rechtlich und tatsächlich durchführen zu können. Es kommt daher nicht darauf an, wie vorliegend der Planfeststellungsbeschluss im Einzelnen ausgestaltet ist, da es schon ausgeschlossen ist, dass in diesem für die Auftraggeberinnen besondere oder ausschließliche Rechte normiert werden.
Da die beiden Auftraggeber auch nicht von der öffentlichen Hand beherrscht werden, stellen sie auch keinen öffentlichen Auftraggeber i. S. v. § 98 Nr. 4, 2. Alt. GWB dar.

Praktische Hinweise

Der Senat lässt offen, ob die beiden Auftraggeberinnen gemeinsam als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts aufgetreten sind oder ob sie jeweils selbstständige Auftraggeber geblieben sind. Beide Möglichkeiten hält das Gericht für zulässig, ohne dass es hierauf für den Streitfall ankam.


Die Entscheidung ist abrufbar unter www.leinemann-partner.de

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