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EVB-IT Praxisleitfaden

Hinweise zur Vertragsgestaltung

Der Praxisleitfaden für Bedarfsträger und Beschaffer!

ISBN: 978-3-89817-037-6

Preis: € 79,50

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Beschaffung von IT-Leistungen mit IT Musterverträgen

Unter dem Oberbegriff der IT-Vergabe werden höchst unterschiedliche Leistungen wie die Lieferung von Hard- und Software, die Programmierung neuer oder die Anpassung bestehender Software sowie die informationstechnische Umsetzung von vielschichtigen IKT-Systemen aus mehreren Komponenten inklusive Leistungen zur Herbeiführung der Betriebsbereitschaft zusammengefasst. Würden allein die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) zur Vertragsgrundlage gemacht, blieben viele IT-spezifische Fragen ungeklärt, da auch die Vertragstypen des BGB bei den häufig typengemischten Verträgen nicht immer eindeutige Konfliktlösungsmöglichkeiten versprechen.

Den vollständigen Beitrag von Johanna Kumpf / Thomas Kirch finden Sie kostenlos im nebenstehenden Reiter (Tab). Sie entstammt dem

Informationsdienst VergabeNews, Ausgabe 8 2013.

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Anwendung der EVB-IT

Zur rechtlichen Gestaltung der Verträge über die zu beschaffenden IT–Leistungen und als Ergänzung der VOL/B wurden daher Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen (EVB-IT) geschaffen. Es handelt sich um von einer Arbeitsgemeinschaft unter Federführung des Bundesministeriums des Inneren erstellte und von der Beauftragten der Bundesregierung für Informationstechnik herausgegebene spezielle Vertragsgrundlagen für den IT-Einkauf der öffentlichen Hand. Sie gelten bei Vereinbarung vorrangig vor der stets anwendbaren VOL/B, die als Vertragsbedingungen für die Auswertung von Leistungen aller Art die Besonderheiten der IT-Beschaffung nicht ausreichend berücksichtigen. Vergaberechtlich besteht zwar keine Pflicht zur Anwendung dieser Musterverträge. Vielmehr räumt § 9 Abs. 1 Satz 3 VOL/A bzw. § 11 Abs. 1 Satz 3 VOL/A-EG lediglich die Möglichkeit ein, dass Ergänzende Vertragsbedingungen für die Erfordernisse einer Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle Abweichungen von der VOL/B vorsehen. Haushaltsrechtlich sind die EVB-IT bei der Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes im Bereich der IT-Beschaffung jedoch zwingend zum Vertragsgegenstand zu machen. So bestimmt Ziff. 3.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 Bundeshaushaltsordnung (VV-BHO), dass die EVB-IT bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sowohl nach dem Kartellvergaberecht als auch bei der Unterschwellenwertvergabe ergänzend zu den Bestimmungen der VOL/A anzuwenden und die jeweiligen Nutzungshinweise zu diesen Musterverträgen zu berücksichtigen sind. Auch nach Landesrecht sehen die VV-LHO zu § 55 LHO teilweise ebenfalls explizit die Anwendung bzw. verbindliche Vereinbarung der EVB-IT vor (so etwa in Nordrhein-Westfalen, Hamburg, Bayern, Baden-Württemberg, Bremen, Saarland), während sie etwa in Brandenburg nur zu berücksichtigen sind.

Anwendungsbereiche der verschiedenen EVB-IT

Die EVB-IT tragen den Besonderheiten der Beschaffung von IT-Leistungen und deren unterschiedlichen Spielarten durch vorformulierte, individuell ergänzbare Vertragsmuster Rechnung. Die Musterverträge umfassen einerseits Basisverträge für die Lieferung und Instandhaltung bzw. Pflege von Hard- und Software sowie andererseits inzwischen drei Verträge für IT-Systeme. Folgende Vertragsmuster stehen derzeit zur Verfügung: EVB-IT Kauf (Kauf von Hardware), EVB-IT Überlassung Typ A (Kauf von Standardsoftware), EVB-IT Überlassung Typ B (Miete von Standardsoftware), EVB-IT Dienstleistung, EVB-IT Instandhaltung (Instandhaltung von Hardware), EVB-IT Pflege S (Pflege von Standardsoftware), EVB-IT System und EVB-IT Systemlieferung. Zuletzt wurde ein neuer Mustervertrag EVB-IT Erstellung entwickelt, der sich unter anderem bei der Erstellung von Individualsoftware eignet und im Vergleich zum bisher auf diese Fälle anwendbaren EVB-IT System kürzer ausfällt. Daneben stehen weiterhin die allerdings zumindest/teilweise als veraltet anzusehenden Besonderen Vertragsbedingungen für die Beschaffung von DV-Leistungen (BVB), welche nach und nach seit dem Jahr 2000 durch die EVB-IT abgelöst werden. Geplant sind weitere Musterverträge als EVB-IT Systemservice und EVB-IT Planung, welche die bisher noch anwendbaren BVB-Pflege (Pflege von Individualsoftware) und BVB-Planung (insbesondere Planung von Individualsoftware bezüglich Planungsphase und fachlichem Feinkonzept) ersetzen sollen. Weiter gibt es noch die BVB-Miete (Miete von Hardware).

Vertragsinhalt bei EVB-IT System und -Erstellung

Die EVB-IT Musterverträge schließen dem jeweiligen Vertragstyp angepasste Ergänzende Vertragsbedingungen (AGB) mit ein. Diese enthalten unter anderem sehr wichtige Definitionen für den Vertragsinhalt, wie etwa für den Begriff Individualsoftware. Individualsoftware beschreibt nach den EVB-IT System- und Erstellungs- AGB „Softwareprogramme, Programm-Module, Tools etc., die zur Vertragserfüllung für die Bedürfnisse des Auftraggebers vom Auftragnehmer erstellt wurden einschließlich der zugehörigen Dokumentation. Hierzu gehören auch die Anpassungen von Standard- oder Individualsoftware auf Quellcodeebene. Nicht hierzu gehören jedoch Customizing und die Anpassungen von Standardsoftware, die gemäß Ziff. 2.3.1.3 EVB-IT System bzw. 2.2.1 EVB-IT Erstellung in den Standard übernommen wurden“.
Der Begriff des Systems selbst ist nicht definiert. Hinweise finden sich jedoch in Ziff. 1.1 EVB-IT-Systemvertrag, wonach Vertragsgegenstand die Erstellung des beschriebenen Gesamtsystems, einschließlich der Herbeiführung der Betriebsbereitschaft durch den Auftragnehmer auf der Grundlage eines Werkvertrages und – soweit vereinbart – der Systemservice und die Weiterentwicklung des Gesamtsystems ist. Nach den entsprechenden Nutzungshinweisen kann ein Systemvertrag verschiedene bei einem IT-Projekt modulartig vom Auftragnehmer zu erstellende Leistungen umfassen, etwa Hardwarelieferung, Standardsoftwareüberlassung, Individualsoftwareerstellung, Konfiguration/Customizing Beratung, Einweisung, Schulung, Projektmanagement, Instandhaltung von Hardware, Systempflege nach der Abnahme bzw. Lieferung. Der Anwendungsbereich der EVB-IT System zeichnet sich somit durch eine Kombination dieser verschiedenen Module aus und kann damit auch komplexere Strukturen bzw. ganz unterschiedliche Leistungen erfassen. So sind laut Entscheidungshilfe zur Anwendung der EVB-IT die EVB-IT System bei Erstellung von Systemen aus einer oder mehreren Systemkomponenten einschließlich weiterer Leistungen zur Herbeiführung der Betriebsbereitschaft anwendbar, wobei letztere und/oder die Erstellung von Individualsoftware den Schwerpunkt der Leistung darstellen, z.B. weil sie mehr als 15 % bis 20 % des Auftragswertes ausmachen. Während dieser Vertrag insgesamt als Werkvertrag qualifiziert wird, ist der EVB-IT-Systemlieferung im Gegensatz hierzu insgesamt ein Kaufvertrag, da hier keine Individualsoftware erstellt wird und die Leistungen zur Herbeiführung der Betriebsbereitschaft keinen Schwerpunkt bilden.

Neu: EVB-IT Erstellung

Die neue EVB-IT Erstellung ist ein auf Softwareleistungen gekürzter EVB-IT Systemvertrag. Es handelt sich um eine verschlankte Version ohne Bezüge zu Hardwareleistungen. Er eignet sich nach der Entscheidungshilfe zur Anwendung der EVB-IT für die Erstellung von Individualsoftware, zur Anpassung von Software auf Quellcodeebene sowie als vertragliche Grundlage für umfangreiches, den Vertrag werkvertraglich prägendes Customizing von Standardsoftware, wobei die Standardsoftware zu diesem Zweck bereitgestellt oder vom Auftragnehmer auf der Grundlage des EVB-IT Erstellungsvertrags überlassen werden kann. Der Vertrag ist insgesamt wie auch der EVB-IT Systemvertrag ein Werkvertrag. Für Auftraggeber und Bieter bietet sich der Vorteil, dass bei einem Vertrag, der nur die Erstellung von Software betrifft, die im EVB-IT-Systemvertrag zu Hardwarekomponenten getroffenen Regelungen entfallen und das Muster insgesamt übersichtlicher und besser handhabbar ist.

Zusammenspiel mit EVB-IT AGB

Die EVB-IT bestehen jeweils aus einem Vertragsmuster, in dem der Auftraggeber vertragliche Einzelheiten zu den beschaffenden Leistungen durch eine Mischung aus Ankreuzsystem und Ergänzungsmöglichkeiten vorsehen kann. Anhand des Vertragsmusters können alle wichtigen Aspekte des zu schließenden Vertrags abgearbeitet werden. Die jeweiligen Vertragsmuster nehmen jeweils in Ziff. 1.3.2 EVB-IT Bezug auf die dazugehörenden, unverändert beigefügten jeweiligen EVB-IT AGB. Diese sehen insbesondere für den Fall, dass in dem Vertrag zu einem Punkt keine Regelung getroffen wird, umfassende Regelungen etwa zur Übertragung von Nutzungsrechten, Mängelrechten, Abnahmeregelungen und zur Haftung vor. Damit wird einerseits verhindert, dass Regelungsgehalte von den Parteien vergessen werden. Andererseits kann sich der Auftraggeber anhand der EVB-IT AGB an dem dort vorgenommenen, grundsätzlich als gelungen anzusehenden Ausgleich der gegensätzlichen Interessenlage der Parteien orientieren, wenn er andere Vereinbarungen treffen will. Doch angesichts des umfassenden Regelungsgehalts der AGB ist auch Vorsicht geboten: Durch die in Ziff. 1.3.2 EVB-IT jeweils vorgesehene vollständige Einbeziehung der EVB-IT AGB ist der Auftraggeber gehalten, sich mit diesen genau auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob die Regelungsgehalte tatsächlich gewünscht sind oder im Vertrag geänderte Regelungen greifen sollen. Es darf nicht der Fehler begangen werden, einen Regelungspunkt des EVB-IT Vertrages nicht auszufüllen in dem Glauben, damit würde die betreffende Frage nicht geregelt. Vielmehr treffen die AGB dann Auffangregelungen, die von den allgemeinen Gesetzen, insbesondere dem BGB, abweichen können. Will der Auftraggeber andere als die in den EVB-IT-AGB getroffenen Regelungen vereinbaren, sind diese im EVB-IT Vertrag bzw. in dessen Anlagen, die in Ziff. 1.3.1 aufgelistet werden, zu treffen. Erst nachrangig gelten die EVB-IT-AGB als Auffangregelungen.
Sowohl die EVB-IT AGB als auch die EVB-IT Musterverträge stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) dar, sodass die einzelnen enthaltenen Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen und unwirksam sein können. In der Vergangenheit wurden von der Rechtsprechung bereits einzelne Regelungen der Vorgänger-Vertragsmuster BVB zur Schadenspauschalierung und zum Rücktrittsrecht des Auftraggebers für unwirksam gehalten. Die Rechtsprechungsentwicklung ist daher bei Verwendung insbesondere eines älteren EVB-IT Mustervertrags zu berücksichtigen.

Einordnung als Werkvertrag

Die von den EVB-IT System und EVB-IT Erstellung vorgenommene Einordnung als Werkvertrag ist nicht unumstritten. Zwar wird dies den von werkvertraglichen Elementen geprägten Leistungen insbesondere mit der Abnahmeregelung besser gerecht als das Kaufrecht. Nach § 651 BGB ist die Erstellung von Software, geht man weiter von dem Sachbegriff für diese aus, jedoch grundsätzlich als Werklieferungsvertrag einzuordnen, auf den Kaufrecht anwendbar ist. Bei der Erstellung von Individualsoftware als unvertretbare Sache finden darüber hinaus einige werkvertragliche Regelungen Anwendung. Software, die stets in irgendeiner Art, wenn auch nur kurz durch Speicherung verkörpert sein muss, wird vom BGH seit langem als Sache angesehen. Auf die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen findet aber nach dem Willen des BGB-Gesetzgebers grundsätzlich Kaufrecht Anwendung mit der Konsequenz, dass unter anderem die Abnahmeregelung des Werkrechts nicht anwendbar ist. Jedoch hat die Rechtsprechung inzwischen auch einen Internet-Systemvertrag und einen Web-Designvertrag als dem Werkrecht unterworfen angesehen. Dies dürfte daher auch für einen Software-Erstellungsvertrag gelten. Grundsätzlich wäre somit eine Einzelfallbetrachtung der zu beschaffenden Leistung geboten. Doch die Vertragsgrundlagen der EVB-IT-System sind je nach Kategorisierung starr. Dies kann dazu führen, dass bei der konkreten zu beschaffenden Leistung einzelne Vertragsbestimmungen der EVB-IT unwirksam sein können, da sie nicht dem gesetzlichen Leitbild entsprechen. Bei Verträgen mit Mischformen sollte daher grundsätzlich zunächst der Schwerpunkt der Leistung betrachtet und im Zweifel der EVB-IT Systemvertrag gewählt werden, wobei ggf. in einzelnen Regelungen entsprechend Anpassungen vorzunehmen sind.

Insbesondere Software: Nutzungsrechtsmatrix

Die EVB-IT Musterverträge, welche sich mit der Überlassung von Software befassen, enthalten in den jeweiligen EVB-IT-AGB sowohl für Individual- als auch für Standardsoftware recht umfassende übertragbare Nutzungsrechte, soweit keine Abweichungen vereinbart werden. Dies kann etwa mit einer Nutzungsrechtsmatrix geschehen, welche dem jeweiligen EVB-IT-Vertrag als Anlage beigefügt werden kann. Mit dieser kann der Inhalt der Nutzungsrechte gegenüber den EVB-IT-AGB genauer vereinbart und eingeschränkt werden. Der Auftraggeber sollte sich mit den dort möglichen Beschränkungen der grundsätzlich sehr umfassenden Nutzungsrechteübertragung etwa der EVB-IT System- und Erstellungsmuster befassen.
Grundsätzlich geht etwa nach Ziff. 2.1.2.1 der EVB-IT Erstellungs-AGB bei Individualsoftware das nicht ausschließliche, für nichtgewerbliche Zwecke unterlizenzierbare, örtlich unbeschränkte, in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbare, übertragbare, dauerhafte, unwiderrufliche und unkündbare Recht auf den Auftraggeber über, die Individualsoftware im Original oder in abgeänderter, übersetzter, bearbeiteter oder umgestalteter Form unter anderem zu nutzen, abzuändern, durch Dritte nutzen zu lassen und zu verbreiten (näher siehe Ziff. 2.1.2.1 EVB-IT Erstellungs-AGB). Dies können Bieter oft nicht erfüllen. Insbesondere bei der Verwendung von Fremdkomponenten einer Open Source Software stehen die Bieter dann vor Schwierigkeiten, da bei diesen häufig für die Unterlizenzierung und Weitergabe bestimmte Lizenzbedingungen beizufügen sind. Ein Softwareersteller kann dann nicht oder nicht für alle verwendeten Komponenten wie von den EVB-IT vorausgesetzt uneingeschränkte Nutzungsrechte übertragen.
Dies kann zu Nachteilen sowohl auf Bieter- als auch Auftraggeberseite führen. Würde ein Bieter Einschränkungen in seinem Angebot machen und etwa Lizenzbedingungen seiner Software weitergeben, wäre er wegen unzulässiger Änderungen der Vergabeunterlagen vom weiteren Verfahren auszuschließen. Denn er räumt dann nicht die vom Auftraggeber nach den EVB-IT AGB geforderten Nutzungsrechte ein. Wird sein Angebot vergaberechtswidrig nicht ausgeschlossen, drohen Rügen und Nachprüfungsverfahren anderer Mitbewerber. Oder aber der Auftragnehmer verpflichtet sich zur Weitergabe von Nutzungsrechten, die nicht möglich ist und fühlt sich später Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, ebenso wie der Auftraggeber, der die Software dann entgegen der Lizenzbedingungen nutzt. Da die Verwendung von Open-Source-Software-Komponenten bei der Erstellung von Individualsoftware häufig anzutreffen ist und sie wegen ihrer Kostengünstigkeit für den Auftraggeber besonders attraktiv ist, sollte sie bei der Softwarebeschaffung nicht unnötig ausgeklammert werden. So ist die Vorgabe, bei der Weitergabe der Software bestimmte Lizenzbedingungen weiterzugeben, für den Auftraggeber häufig ohne Belang und für die von ihm zu beschaffende Leistung irrelevant, soweit er die Software bestimmungsgemäß nutzen kann. Durch Zulassen von Einschränkungen kann die Leistung daher in einem größeren Wettbewerb und damit auch sparsamer beschafft werden. Eine Nutzungsrechtsmatrix hilft daher sowohl Bietern als auch Auftraggebern bei einer ordnungsgemäßen Vergabe.

 

Verwendung der Nutzungsrechtsmatrix

Es empfiehlt sich insofern für den Auftraggeber die Verwendung des detaillierten Musters für eine Nutzungsrechtsmatrix, welche dem jeweiligen EVB-IT-Vertrag als Anlage beigefügt werden kann. Auch die neue EVB-IT Erstellung enthält ein Muster für eine Nutzungsrechtsmatrix (Muster 4 als Anlage zu Ziff. 4.1 EVB-IT Erstellungsvertrag bzw. Ziff. 4.3 EVB-IT Systemvertrag). Diese ist zwar grundsätzlich für Standardsoftware vorgesehen, kann aber auch bei Individualsoftware unter entsprechender Anpassung insbesondere für Open-Source-Komponenten Anwendung finden. Der Auftraggeber muss sich fragen, ob tatsächlich ein uneingeschränktes Nutzungsrecht gewünscht ist oder ob nicht Einschränkungen nach der Nutzungsrechtsmatrix zugelassen werden sollen. Mit der Nutzungsrechtsmatrix können gegenüber den Bietern mit den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen definiert werden, indem der Auftraggeber die von ihm nicht zugelassenen Beschränkungen mit einem „A“ für Ausschlusskriterium bezeichnet und die übrigen im definierten Umfang der EVB-IT-AGB oder etwa nach sonstigen Vorgaben in den Vergabeunterlagen zulässt. Zum Anderen kann der Auftraggeber den Umfang der Nutzungsrechteübertragung mit der Nutzungsrechtsmatrix bewerten. Der Auftraggeber kann die Nutzungsrechtsmatrix auch verwenden, um von den Bietern informatorische Mitteilungen über die von ihm grundsätzlich in einem bestimmten Rahmen zugelassene Beschränkung von Nutzungsrechten der angebotenen Software zu erhalten. Dies hat für den Auftraggeber den Vorteil, dass er sich – mit Ausnahme der Definition von Mindestanforderungen – nicht mit einzelnen Aspekten der Nutzungsrechteübertragung befassen muss, die für ihn häufig ohne Belang sind. Die zu beschaffende Leistung mit den erforderlichen Nutzungsrechten kann häufig bereits über die Leistungsbeschreibung festgelegt werden. Durch die Verwendung der Nutzungsrechtsmatrix treffen eine für den Auftraggeber kostengünstigere Beschaffung mit einer für die Bieter größeren Variationsbreite ihrer Angebote aufeinander. Letztlich wird damit der Wettbewerb gestärkt, da Software mit verschiedenen Lizenzmodellen angeboten werden kann und auch die Besonderheiten bei Nutzungsrechten von Software ausländischer, insbesondere US-amerikanischer Unternehmen, ausreichend Berücksichtigung finden können.

"EVB-IT Erstellung“

Neuer Mustervertrag für Erstellung und Anpassung von Software

Vertreter der öffentlichen Hand und des Hightech-Verbands BITKOM haben sich auf neue IT-Einkaufsbedingungen verständigt. Künftig steht für die öffentliche Auftragsvergabe im IT-Bereich mit den „EVB-IT Erstellung“ (EVB-IT: „Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen“) ein neuer Mustervertrag zur Verfügung, der speziell
die Erstellung von Individualsoftware und Anpassung von Standardsoftware betrifft. Hierzu erklären die IT-Beauftragte der Bundesregierung, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe, und der Präsident des BITKOM, Prof. Dieter Kempf: „Das neue Vertragsmuster betrifft
ein sehr bedeutendes Marktsegment. Der Einsatz dieses speziellen Mustervertrages
wird die öffentliche Hand und die Wirtschaft bei der Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Individualsoftware und Anpassung von Standardsoftware weiter entlasten. Wir wünschen den neuen „EVB-IT Erstellung“ eine hohe Akzeptanz in der öffentlichen Hand
und der IT-Wirtschaft. Wie bisher können beide Seiten darauf vertrauen, dass es sich um ausgewogene und praxistaugliche Bedingungen handelt.“ Grundsätzlich konnte das Beschaffungsszenario der Softwareerstellung und Anpassung bislang auch mit den „EVB-IT System“ abgebildet werden. Jenes Vertragswerk ist jedoch sehr umfassend, da es für die
Beschaffung von komplexen IT-Systemen konzipiert wurde. Demgegenüber fallen die neuen „EVB-IT Erstellung“ deutlich kürzer aus, konzentrieren sich auf Softwareerstellung und Anpassungsleistungen und sind dadurch für Beschaffer und IT-Wirtschaft gleichermaßen besser handhabbar.

Quelle: BITKOM

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