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Kompetenzstelle VergabeWissen
26.08.2019

Wenn der erfolgreiche Bieter in die Röhre schaut... Aktuelles zum Risiko der Vergabeverzögerung

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Verzögert sich die Erteilung des Zuschlags, kann das den erfolgreichen Bieter in einem Vergabeverfahren vor ernsthafte Probleme stellen: Lieferanten können höhere Preise verlangen oder überhaupt nicht mehr zur Verfügung stehen, Nachunternehmer sich nicht mehr an ihr Angebot gebunden fühlen, Löhne müssen erhöht werden, etc. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat vor diesem Hintergrund mehrfach entschieden, dass der Auftraggeber das Risiko einer verzögerten Auftragsvergabe trägt. Die Verzögerung des Vergabeverfahrens darf demnach nicht zu Lasten des Bieters gehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Der BGH lässt in seiner Rechtsprechung jedoch einen schmalen Raum für Ausnahmen von dieser Risikoverteilung. In einer aktuellen Entscheidung hat das Oberlandesgericht (OLG) Naumburg eben eine solche Ausnahme angenommen (Beschluss vom 7.6.2019 - 7 U 69/18). Pikant daran ist, dass Ausgangspunkt für die Bewertung des OLG Naumburg ein Standardformular des Bundes ist - dieses fördert nach Auffassung des Gerichts  eindeutig vergaberechtswidriges Verhalten. In ihrem Beitrag "Der erfolgreiche Bieter geht leer aus? Aktuelles zur Vergabeverzögerung" (VergabeNews 08/19, S. 126 ff.) ordnen die beiden Rechtsanwälte Simon Gesing und Dr. Thomas Kirch die Entscheidung des OLG Naumburg in den Kontext der BGH-Rechtsprechung ein. 

In dem konkreten Fall ging es um die Wirksamkeit eines Bauvertrages bei neu festgelegten Vertragsfristen

In dem konkreten Fall hatte das OLG Naumburg als Berufungsinstanz über die Wirksamkeit eines nach einer öffentlichen Ausschreibung geschlossenen Bauvertrages zur Erhaltung und Erneuerung einer Bundesstraße zu entscheiden. Die Vergabestelle forderte die Bieter in dem Vergabeverfahren mehrfach zur Verlängerung der Bindefrist wegen Verzögerungen bei der Herstellung der bautechnischen Voraussetzungen auf. Mit dem Formular "Zuschlagsschreiben" (Stand: 04/16) aus dem Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßenbau (HVA B-StB) erklärte die Vergabestelle, dass die spätere Klägerin den Zuschlag erhalte. In dem Schreiben teilte sie zugleich, dass und wie die Vertragsfristen neu festgelegt würden. In dem Schreiben hieß es weiter: "Ich fordere Sie auf, sich gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreibens zu erklären."  Die Klägerin teilte mit, dass die den vorgesehenen Realisierungszeitraum derzeit nicht bestätigen könne. Vorsorglich kündigte sie erforderliche Mehrkosten wegen der verzögerten Vergabe an. Die Vergabestelle infomierte die Klägerin daraufhin, sie habe festgestellt, dass die Klägerin das im Zuschlagsschreiben modifizierte Angebot nicht wirksam angenommen habe. Außerdem sei das Vergabeverfahren mittlerweile aufgehoben worden. Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin vorrangig festzustellen, dass der Bauvertrag wirksam geschlossen worden sei.

"Das Formular für Zuschlagsschreiben aus dem HVA-B-StB ist offenkundig rechtswidrig"

Das OLG Naumburg vertritt die Auffassung, dass zwischen den Parteien kein wirksamer Vertrag zustande gekommen sei. Es stützt sich dabei vor allem auf die Fomulierung in dem Zuschlagsschreiben. Dieser ist aus Sicht des Senats zu entnehmen, dass die Vergabestelle nicht von einem wirksamen Vertragschluss allein durch den Zuschlag ausgegangen sei. Die Entscheidung des OLG werfe Fragen auf, betonen die Autoren. Es entspreche im Zweifel dem Interesse beider Parteien, dass mit dem Zuschlag der Vertrag zwischen den Parteien wirksam zustande komme - selbst wenn im Zuschlagsschreiben neue Ausführugnsfristen genannt werden. Hinzu komme, dass das verwendete Formblatt aus dem HVA-B-StB eine Passage enthalte, welche die höchstrichterlichen Vorgaben aus der gefestigten Rechtsprechung des BGH zu den Folgen einer Vergabeverzögerung klar missachte und das demnach offenkundig vergaberechtswidrig sei. Das OLG Naumburg habe klar zum Ausdruck gebracht, dass die Anwendung des fraglichen Vordrucks zu rechtswidrigem Verhalten der öffentlichen Auftraggeber führe. Gegen das Urteil wurde die Revision zum BGH zugelassen.     



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