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Kompetenzstelle VergabeWissen
12.07.2019

VK Westfalen: Änderung der Zuschlagskriterien im laufenden Vergabeverfahren?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Die Änderung eines zunächst als Eignungskriteriums vorgesehenen "Funktionstests" in ein Zuschlagskriterium während des laufenden Vergabeverfahren ist - auch ohne erneute Auftragsbekanntmachung - zulässig, da dieses Kriterium bereits allen interessierten Wettbewerbern bekannt war. Ein Manipulationspotential besteht insoweit nicht. Das hat die Vergabekammer (VK) Westfalen im Beschluss vom 3.4.2019 (VK 1-9/19) entschieden. Der Beschluss ist noch nicht bestandskräftig.

Streitfall Änderung der Zuschlagskriterien: im laufenden Vergabeverfahren (un)zulässig?

In dem konkreten Fall schrieben mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam verschiedene Leistungen zur Erfassung von Fahrgästen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV), einschließlich Vor- und Nachlauf im Öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV), und den Betrieb dieses Systems für einen Zeitraum von 10 Jahren in einem Verhandlungsverfahren europaweit aus. Als Zuschlagskriterien waren der Preis (Gewichtung: 75 %) und die Qualität (Gewichtung: 25 %) vorgesehen. Die Bewerber mit einem vollständigen Teilnahmeantrag sollten sich einem Funktionstest unterziehen. Hierbei handele es sich um eine "erweiterte Eignungsprüfung", hieß es in der Änderungs-Bekanntmachung. Die nach dem Test bis zu fünf bestplatzierten Bewerber sollten zum eigentlichen Verhandlungsverfahren zugelassen werden. Da nicht ausreichend Fahrzeuge zur Verfügung standen, konnten die Tests jedoch nicht ordnungsgemäß durchgeführt und bewertet werden. Von den 100 vorgesehenen Tests wurden nur 75 durchgeführt. Die Auftraggeber verständigten sich daraufhin mit sämtlichen Bietern auf eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Dies führte dazu, dass die spätere Antragstellerin als sechster Bieter für das weitere Verfahren zugelassen wurde. Zwei Bieter zogen sich aus freien Stücken vom weiteren Wettbewerb zurück. Die Auftraggeber wiederholten den Qualitätstest mit den im Verfahren verbliebenen vier Bietern und erklärten, dass diese Qualitätstests Bestandteil der Zuschlagsentscheidung sein sollten. Bei den Qualitätstests mussten die Bieter Mindestpunkte erzielen. Das Nichterreichen der Mindestpunktzahlen führte zum Ausschluss des Angebots. Die spätere Antragstellerin erhielt in einer Kategorie nicht die Mindestpunktzahl und wurde daraufhin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Nach erfolgloser Rüge strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren wegen mehrerer Verfahrensverstöße an.

"Wesentliche Änderungen mit erheblichen Auswirkungen auf den Wettbewerb erfordern eine erneute Auftragsbekanntmachung"

Ohne Erfolg. In der nachträglichen Zulassung der Antragstellerin als sechster Bieter sah die Vergabekammer kein Problem: Zwar habe die Änderung der Höchstzahl an sich eine Änderungsbekanntmachung erforderlich gemacht, was hier im Einvernehmen mit allen Bietern nicht geschehen sei. Letztlich sei dies unerheblich, da zwei Unternehmen von sich aus dem Wettbewerb ausgeschieden seien, so dass vier Bieter verblieben, was wiederum der bekannt gemachten Höchstzahl (höchstens fünf Bewerber) entsprochen habe. Auch die Entscheidung der Auftraggeber, die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens zu ändern, bleibe ohne Rechtsfolgen. Die Änderung von Zuschlagskriterien sei nach der Rechtsprechung grundsätzlich zwar nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich, da hierdurch die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung tangiert sein könnten. Zudem sei die Kammer der Auffassung, dass bei wesentlichen Änderungen, die erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, nicht nur die teilnehmenden Bieter zu informieren seien, sondern durch eine erneute Auftragsbekanntmachung auch andere interessierte Unternehmen. Denn ansonsten könnten zunächst hohe Anforderungen an die Zuschlagskriterien gestellt werden, die im weiteren Verlauf des Verfahrens zugunsten einiger Bieter einfach heruntergesetzt würden. Hier sei die Änderung der Zuschlagskriterien nach Einschätzung der Kammer für den Wettbewerb grundsätzlich jedoch nicht so wesentlich, als dass ein schwerwiegender Vergaberechtsverstoß angenommen werden müsste. Denn den Bietern sei - wenn auch als "erweiterte Eignungsprüfung" - bekannt gewesen, dass ein Qualitätstest erfolgen sollte. Es habe insoweit kein Manipulationspotential bestanden, da allen interessierten Wettbewerbern bekannt gewesen sei, dass sie ein Qualitätstest - sei es als Eignungs- oder als Zuschlagskriterium - zu bestehen hatten.




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