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Kompetenzstelle VergabeWissen
28.05.2019

VK Südbayern: Auftraggeber kann auch das "Wie" der Leistungserbringung vorgeben

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Der Auftraggeber kann im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts auch festlegen, wie die Leistung zu erbringen ist. Allerdings muss gerade in diesen Fällen die Bestimmung der Art der Leistungsausführung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorhanden sein. Die Gründe für den Ausschluss bestimmter Ausführungsweisen sind in der Vergabeakte nachvollziehbar zu dokumentieren. Der Auftraggeber darf jedoch die Bestimmung der Art der Leistungsausführung, hier den Ausschluss bestimmter Ausführungstechniken, nicht dazu nutzen, um dadurch mittelbar Unternehmen auszuschließen, die nach seiner Auffassung in der Vergangenheit vergleichbare Aufträge schlecht ausgeführt haben. Das hat die Vergabekammer (VK) Südbayern im Beschluss vom 28.1.2019 (Z3-3-3194-1-35-10/18) entschieden.

Streitfall Art der Leistungsausführung: Wann darf der Auftraggeber eine bestimmte Ausführungsart ausschließen?

In dem konkreten Fall ging es um den Neubau einer Kabelschutzrohranlage inklusive LWL-Kabeln innerhalb von Bauarbeiten an einer Autobahn. Der Auftraggeber beabsichtigte, diese Leistung im offenen Verfahren zu vergeben. In der Leistungsbeschreibung hatte der Auftraggeber zwei Bauverfahren zur Verlegung der Kabelrohre alternativ vorgegebe. Ein anderes Verfahren hatte er jedoch ausdrücklich ausgeschlossen: Bei der Verlegung mit einem vom Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug ohne Eigenantrieb und Vibrationsschwert sei mit erheblichen Flurschäden und wegen der unpräzisen Steuerung mit Schäden an den bestehenden parallel verlegten Fernmeldekabeln zu rechnen, daher sei diese Ausführungstechnik "nicht zulässig". Dies rügte die spätere Antragstellerin als vergaberechtswidrig. Ihrer Auffassung nach sei das ausgeschlossene  Verfahren nicht nur nicht schädlich, sondern umwelt- und geländeschonender sowie effizienter. Die Argumente der Vergabestelle seien durch keine wissenschaftlichen Erkenntnisse belegt. Im Nachprüfungsverfahren vertrat der Auftraggeber die Auffassung, der Ausschluss der von der Antragstellerin gewünschten Ausführungstechnik sei erforderlich und trug hierzu weitere Gesichtspunkte vor. Er teilte schließlich mit, dass er das Vergabeverfahren wegen zwingender Änderungen der Vergabeunterlagen aufgehoben habe. Die Antragstellerin beantragte daraufhin festzustellen, dass sie durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt sei. 

"Die Entscheidung des Auftraggebers war auch durch die vergangene schlechte Erfahrung mit der Leistungserbringung durch die Antragstellerin motiviert"

Der Festellungsantrag hatte Erfolg. Der Auftraggeber habe sein Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum bei der Festlegung der Ausführungsart im Rahmen der Leistungsbestimmung nicht ordnungsgemäß ausgeübt, so die VK. Durch den pauschalen Ausschluss der Verlegung mit einem Zuggerät mittels Seil gezogenen Pflug seien die Grundsätze der Gleichbehandlung und Verhältnsimäßigkeit durch den Auftraggeber verletzt worden. Der Auftraggeber habe zwar grundsätzlich ein Leistungsbestimmungsrecht, müsse sich dabei aber an den gleichen Anforderungen messen lassen, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) hinsichtlich der Bestimmung technischer Spezifikationen in der Entscheidung vom 25.10.2018 (Rs. C-413/17) aufgestellt habe. Hiernach seien die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Die Vorgaben dürften also keine Unternehmen diskriminieren, müssten notwendig und verhältnismäßig sein. Diesen Anforderungen habe der Auftraggeber hier nicht genügt. Die Vergabeakte enthalte nur eine minimale Dokumentation dazu, aufgrund welcher Erwägungen die Vergabestelle die in Rede stehende Ausführungstechnik ausgeschlossen habe. Daher sei nicht nachvollziehbar, ob der Auftraggeber sich für seine Entscheidung überhaupt mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Kabelpflugsysteme auseinander gesetzt habe bzw. ihm diese überhaupt bekannt gewesen seien. Auch sei die Entscheidung des Auftraggebers wohl zumindest auch durch die vergangene schlechte Erfahrung mit der Leistungserbringung durch die Antragstellerin motiviert gewesen. Eine an sich mögliche technische Lösung dürfe jedoch nicht ausgeschlossen werde, weil der Auftraggeber befürchte, sie könnte mangelhaft ausgeführt werden. Die Leistungsbestimmung dürfe insbesondere nicht dazu dienen, Unternehmen vom Anbieten abzuhalten, mit denen der Auftraggeber in der Vergangenheit schlechte Erfahrungen gemacht habe.



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