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Vergabe
25.02.2019

VK Lüneburg: Auch elektronische Teilnahmeanträge müssen verschlüsselt sein!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge sind auch bei einer europaweiten Vegabe von Bauleistungen so zu verschlüsseln, dass ein vorzeitiger Zugriff auf die empfangenen Daten nicht möglich ist. Diese Verpflichtung wird verletzt, wenn der Bieter seinen Teilnahmeantrag in der für den Auftraggeber jederzeit frei zugänglichen Rubrik "Bieterkommunikation" im "Projektraum" des Vergabeportals einstellt. Das hat die Vergabekammer (VK) Lüneburg im Beschluss vom 11.12.2018 (VgK-50/2018) entschieden.

Die Vergabekammer stellt zugleich klar, dass eine Vergabesoftware, die für die Kommunikation und die Abgabe eines Teilnahmeantrags jeweils unterschiedliche Eingabefelder vorsieht, einen Bewerber ausreichend deutlich auf das von ihm auszuwählende Eingabefeld für Teilnahmeanträge hinleitet. Weder der öffentliche Auftraggeber noch der Anbieter eines E-Vergabesystems müssten in den Ausschreibungsunterlagen mehr erklären, als in den Vergabeverordnungen beschrieben ist.

Streitfall elektronische Teilnahmeanträge: Wo und wie sind sie im Vergabeportal einzureichen?

In dem konkreten Fall ging es um ein europaweites Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zum Neubau eines Schulzentrums. Das Verfahren wurde elektronisch über das Vergabeportal "Deutsches Vergabeportal" durchgeführt. Die Teilahmeanträge waren elektronisch einzureichen. Im Vergabeportal sind für den Bieter deutlich sichtbar unterschiedliche Eingabefelder für die (offene) Kommunikation ("Kommunikationsbereich") einerseits und die (verschlüsselten) Teilnahmeanträge ("Teilnahmeanträge") oder Angebote andererseits vorgesehen. Die Vergabeunterlagen erläuterten jedoch nicht ausdrücklich, dass Teilnahmeanträge ausschließlich über das Eingabefeld für verschlüsselte Teilnahmeanträge eingereicht werden durften. Nach Prüfung der Teilnahmeanträge teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Teilnahmeantrag ausgeschlossen werde, da er gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 der Vergabeverordnung (VgV) nicht formgerecht eingereicht worden sei. Der Teilnahmeantrag sei im Projektraum nicht über den dafür vorgesehenen Bereich "Teilnahmeanträge", sondern über den "Kommunikationsbereich" abgegeben worden. Die Antragstellerin rügte ihre Nichtberücksichtigung. Der Auftraggeber half dieser und weiterer Rügen der Antragstellerin nicht ab, so dass diese ein Nachprüfungsverfahren anstrengte.

"Der Grundsatz des Geheimwettbewerb verlangt, dass die Teilnahmeanträge bis zu deren Öffnung vor dem Zugriff durch Verschlüsselung geschützt sind!"

Ohne Erfolg. Auch die Vergabekammer ist der Auffassung, dass die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag nicht formgerecht eingereicht hatte. Da die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag über das Eingabefeld für die offene Bieterkommunikation eingereicht habe, habe es an der notwenigen Verschlüsselung des Teilnahmeantrags gefehlt (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 VgV). Der Auftraggeber habe den Ausschluss (lediglich) auf eine falsche Rechtgrundlage gestützt: Nicht § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV, sondern § 16 EU Nr. 2 analog i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016 seien hier einschlägig. Selbst wenn im Teilnahmeantrag keine schützenswerten Daten enthalten sein sollten, erfordere der Grundsatz des Geheimwettbewerbs, dass die Teilnahmeanträge bis zu deren Öffnung vor dem Zugriff durch Verschlüsselung geschützt seien, betont die Kammer. Auf den  Geheimnisschutz bei Teilnahmeanträgen habe der Urheber der VOB/A-EU nicht verzichten wollen. § 16 EU Abs. 1 VOB/A 2016 regle seinem Wortlaut nach zwar nur den Ausschluss von Angeboten, nicht von Teilnahmeanträgen. Jedoch zeigten schon die Entstehungsgeschichte und Systematik der VOB/A-EU, dass die die Regelungen zur E-Vergabe der VOB/A-EU 1:1 den Regelungen der VgV entsprechen sollten. § 57 Abs. 1 VgV wiederum sehe den Ausschluss von Teilnahmeanträgen wegen eines Formverstoßes vor. Nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A seien Angebote (und damit also auch Teilnahmeanträge) auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1 Nr. 1, 2, und 5 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A legt der Auftraggeber fest, in welcher Form die Angebote (bzw. Teilnahmeanträge) einzureichen sind. Dies sei hier durch die Vorgabe des Auftraggebers geschehen, Teilnahmeanträge im Projektraum abzugeben. Da sich das System nicht an Endverbraucher wende, sondern an professionelle Anwender sei ein ergänzender Hinweis, dass Teilnahmeanträge ausschließlich unter dem Button "Teilnahmeantrag" eingereicht werden dürfen, nicht erforderlich.



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