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Kompetenzstelle VergabeWissen
28.05.2019

VK Brandenburg: Nachprüfungsantrag per E-Mail ist unzulässig!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Für die Frage, in welcher Reihenfolge Rüge und Nachprüfungsantrag eingegangen sind, ist der Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer entscheidend, nicht der Zeitpunkt der Übermittlung an den Auftraggeber. Beruft sich ein Unternehmen darauf, die Rüge vor dem Nachprüfungsantrag gefaxt zu haben, muss es das Faxprotokoll seines Geräts vorlegen. Der Nachprüfungsantrag ist schriftlich einzureichen. Ein per E-Mail an die Vergabekammer übersandter Nachprüfungsantrag genügt nicht der vorgeschriebenen Schriftform. Das hat die Vergabekammer (VK) Brandenburg im Beschluss vom 28.1.2019 (VK 22/18) entschieden.

Streitfall vorherige Rüge: Auf welchen Zeitpunkt kommt es an?

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber im Dezember 2017 eine Rahmenvereinbarung über die Miete von Multifunktionsgeräten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb EU-weit aus. Auf die für die Rüge geltenden Fristen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wurde in Ziffer VI.4.3. der Auftragsbekanntmachung hingewiesen. Die spätere Antragstellerin beteiligte sich nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb mit einem Angebot. Mit der Vorinformation gemäß § 134 GWB teilte der Auftraggeber der Antragstellerin im November 2018 mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am 8.12.2018 auf das Angebot eines Konkurrenten zu erteilen. Die Antragstellerin stellte am 6.12.2018, Eingang um 15:41 Uhr, per Fax einen Nachprüfungsantrag. In dem Nachprüfungsantrag machte sie die Beanstandungen des Rügeschreibens geltend, fügte dieses jedoch dem Nachprüfungsantrag nicht bei. Am 7.12.2018 erhielt die VK von der Antragstellerin zwei E-Mails. Den E-Mails waren die nachgereichten Unterlagen des Vortrags zu dem Nachprüfungsantrag als Anlage beigefügt, namentlich das Rügeschreiben sowie die Vorinformationen vom 27.11.2018. Die VK übermittelte dem Auftraggeber den Nachprüfungsantrag am 6.1.2018 um 17:06 per Fax. Die Vergabeakten wurden der Vergabekammer am 13.12.2018 vorgelegt. Ausweislich der Vergabeakten war das Rügeschreiben gemäß aufgebrachtem Eingangsstempel bei der Auftraggeberin auf dem Postweg am 10.12.2018 eingegangen. Die auf dem Umschlag befindliche Briefmarke war nicht abgestempelt. Darüber hinaus ist der Vergabeakte zu entnehmen, dass das Rügeschreiben an die Auftraggeberin per Telefax am 6.12.2018, 17:20 Uhr übermittelt wurde. Am 18.12.2018 wurde die Antragstellerin von der Vergabekammer aufgefordert, den vorherigen Eingangs der Rüge bei der Auftraggeberin nachzuweisen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nicht nach.

"Beanstandete Verstöße müssen vor Einreichung des Nachprüfungsantrags gerügt werden!"

Die Vergabekammer wies den Antrag als unzulässig zurück. Die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht gerecht geworden. Hiernach müssen Bieter den erkannten zu beanstandenden Verstoß gegen die Vergabevorschriften vor Einreichen eines Nachprüfungsantrags zunächst binnen einer Frist von 10 Kalendertagen gegenüber dem Auftraggeber rügen. Auch wenn keine Wartefrist zwischen der Rüge gegenüber dem Auftraggeber und dem Einlegen des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer bestehe, so sei Zweck der Rüge gerade, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eine Fehlerkorrektur vorzunehmen und so ein Nachprüfungsverfahren zu verhindern. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der Rüge komme es nicht auf die Zustellung des Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer an den Auftraggeber, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung bei der Vergabekammer an. Der Zeitpunkt der Antragstellung (6.12.2018, 12:52 Uhr) sei hier durch das Faxjournal der Vergabekammer nachgewiesen. Den Nachweis der vorherigen Zustellung des Rügeschreibens an den Auftraggeber habe die Antragstellerin nicht erbracht. Sie habe weder das Faxjournal ihres Faxgerätes vorgelegt, noch die E-Mail vom 5.12.2018, mit der sie angeblich die Rüge ein Tag vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erhoben habe. Auch habe die Antragstellerin nicht nachgewiesen, dass sie den Nachprüfungsantrag erst nach Übermittlung der Rüge an die Vergabekammer gefaxt habe. Zur Einhaltung der Rügeobliegenheit sei es nicht ausreichend, die Rüge per E-Mail zu übermitteln; die Vorschrift des § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB sehe die schriftliche Einreichung eines Nachprüfungsantrags vor. Diesem Formerfordernis werde der per E-Mail eingereichte Nachprüfungsantrag nicht gerecht.



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