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Vergabe
18.12.2018

VK Brandenburg: Für Neuausschreibung von Losen infolge Vertragsänderung gilt Wert des Ursprungsauftrags!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Die Kündigung einzelner Lose eines Gesamtauftrags und die (beabsichtigte) Durchführung der Teilleistungen durch einen anderen Auftragnehmer ist als wesentliche Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit zu qualifizieren. Der Neuausschreibung der gekündigten Lose ist der Gesamtwert des ursprünglichen Auftrags, also der Wert sämtlicher Lose, nicht nur der neu auszuschreibenden, zugrunde zu legen. Das hat die Vergabekammer (VK) Brandenburg im Beschluss vom 23.8.2018 (VK 15/18) entschieden.

Streitfall Kündigung einzelner Lose eines Auftrags: Welcher Auftragswert ist Neuauschreibung der Lose zugrunde zu legen? 

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber Leistungen zur Unterhaltsreinigung europaweit in sechs Losen aus. In der Auftragsbekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass jeder Bieter maximal für zwei Lose den Zuschlag erhalten könne. Die spätere Antragstellerin hatte auf alle fünf Lose ein Angebot abgegeben und den Zuschlag für die Lose II und V erhalten. Ein Konkurrent hatte den Zuschlag für die Lose III und IV erhalten; diesem wurde jedoch in der Probezeit gekündigt. Der Auftraggeber schrieb die Leistungen der Lose III und IV daraufhin national nach VOL/A neu aus. Auch in diesem Verfahren gab die Antragstellerin ein Angebot ab, ihr Angebot wurde jedoch ausgeschlossen und einem anderen Unternehmer der Zuschlag erteilt. Die Antragstellerin rügte, dass die Neuausschreibung der Lose III und IV europaweit hätte durchgeführt werden müssen. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung sei rechtswidrig und als sogenannte De facto-Vergabe unwirksam. Auch nach einer Kündigung von Teilleistungen bestimme sich der Auftragswert der übrigen Lose nach dem Wert der gesamten Leistung und nicht allein nach dem Wert der erneut auszuschreibenden Lose. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an, mit dem sie die Nichtigkeit des mit dem Drittunternehmer geschlossenen Vertrags feststellen lassen wollte.

"Werden einzelne Lose nach wesentlicher Vertragsänderung neu ausgeschrieben, ist der Wert des ursprünglichen Gesamtauftrags maßgeblich, also auch der Wert der restlichen Lose!"

Der Nachprüfungsantrag blieb der Erfolg versagt. Die VK verwarf den Antrag im Ergebnis als unzulässig -  jedoch nicht etwa deshalb, weil der Auftragswert hier den einschlägigen Schwellenwert nicht erreichte. Wird ein Auftrag in mehreren Losen vergeben, ist bei der Schätzung des Auftragswertes der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen (§ 3 Abs. 7 VgV). Dies gelte hier auch für die Neuauschreibung der Lose III und IV, so die VK. Denn diese sei hier Folge einer wesentlichen Änderung des ursprünglichen Auftrag während der Vertragslaufzeit gemäß § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Nach § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GWB liege eine wesentliche Änderung insbesondere dann vor, wenn ein neuer Auftragnehmer den bsherigen ersetze. Dies betreffe gerade die Fälle, in denen der Auftraggeber - wie hier - einen Vertrag wegen mangelhafter Ausführung des Auftrages kündige und nachfolgend den Auftrag durch einen anderen Auftragnehmer durchführen lasse. Liege damit hier eine wesentliche Änderung des Auftrags vor, so sei der Neuausschreibung der Wert des ursprünglichen Gesamtauftrags zugrunde zu legen, also auch der Wert der restlichen Lose. Unbeachtlich sei insoweit, dass der Auftragswert der beiden Lose über die verbliebene Restlaufzeit von noch 40 Monaten den einschlägigen Schwellenwert nicht erreichten. Die rein nationale Ausschreibung der beiden Lose III und IV stelle somit eine vergaberechtswidrige de-facto-Vergabe dar.

Gelten die ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen auch bei der Neuvergabe einzelner Lose fort?

Der Antragstellerin fehle es hier jedoch an der Antragsbefugnis, entschied die VK. Denn sie habe keine Chance auf den Zuschlag der Neuausschreibung gehabt. Die Zuschlagslimitierung auf zwei Lose der ursprünglichen EU-weiten Vergabeverfahrens gelte auch für die Neuausschreibung - unabhängig dvon, ob der Auftraggeber hierauf hingewiesen oder überhaupt die Absicht gehabt habe, diese weiterhin umzusetzen. Bei der Beurteilung der Ausschreibungsbedingungen für eine nach § 132 GWB erforderliche Neuauschreibung seien auch die damaligen Grundlagen der Ausschreibung heranzuziehen. Hiernach habe die Antragstellerin die Zahl der maximal zu bezuschlagenden Lose bereits ausgeschöpft.




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