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Kompetenzstelle VergabeWissen
26.08.2019

OLG Düsseldorf: Wahlpositionen sind nicht dazu da, Planungslücken zu schließen!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Wahlpositionen dürfen nicht vom Auftraggeber gewählt werden, um eine unzureichende Planung "abzufangen". Sie dürfen vielmehr nur dann ausgeschrieben werden, wenn dem Auftraggeber ein berechtigtes Interesse hieran hat, weil die Festlegung auf eine bestimmte Ausführungsvariante mit zumutbaren Mitteln nicht möglich ist. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 15.5.2019 (Verg 61/18) entschieden.

Der konkrete Fall betraf ein europaweites Vergabeverfahren über Abbrucharbeiten auf einem ehemaligen Militärgelände. Der bei dem Abbruch gewonnene Bauschutt sollte für ein Landschaftsbauwerk genutzt werden. Erst im Zuge der weiteren späteren Planung des zu errichtenden Landschaftsbauwerkes könne festgelegt werden, hieß es in den Vergabeunterlagen, welche Massen der jeweiligen Körnung benötigt würden. Der Auftraggeber schrieb daher eine bestimmte Korngröße als Grundposition und eine andere Korngröße als Wahlposition. Welche Position zur Ausführung kommen sollte, wollte er erst nach Zuschlagserteilung entscheiden. Für den Fall, dass die Wahlpositionen zur Ausführung kommen sollen, sollten sämtliche Grundpositionen durch die Wahlpositionen ersetzt werden. Die Antragstellerin beanstandete mit ihrem Nachprüfungsverfahren insbesondere, dass die Ausschreibung der Wahlpositionen rechtswidrig gewesen sei. 

Vorwurf: "Planungslücke war seit langem bekannt!"

Der Verweis auf eine spätere Planung des Landschaftsarchitekten offenbare eine Planungslücke, die seit langem bekannt sei. Die Vergabekammer des Bundes gab dem Nachprüfungsantrag wegen der ebenfalls gerügten fehlerhaften Wertungssystematik statt. Gegen den Beschluss der Vergabekammer erhob die Beigeladene sofortige Beschwerde. Im Nachprüfungsverfahren trug der Auftraggeber zur Aufnahme der Wahlpositionen u.a. vor, dass umfängliche Abstimmungen mit der zuständigen Kommune hinsichtlich des Landschaftsbauwerks bzw. weitere planerische Maßnahmen erforderlich seien. Dann teilte der Auftraggeber jedoch mit, dass zwischenzeitlich eine "große Abstimmungsrunde" mit der zuständigen Kommune stattgefunden habe. Daraufhin hätten die planerischen Fragen geklärt werden können. Der Auftraggeber legte sich danach auf die Korngröße gemäß der Wahlpositionen fest. 

"Für die ausgeschriebenen Wahlpositionen hat kein berechtigtes Interesse bestanden!"

Die Beschwerde blieb ohne Erfolg. Aus Sicht des OLG hat der Auftraggeber gegen den Grundsatz der Transparenz und gegen das Gebot der erschöpfenden Leistungsbeschreibung verstoßen, weil für die ausgeschriebenen Wahlpositionen kein berechtigtes Interesse bestanden habe. Es könne nicht festgestellt werden, so das OLG, dass sich der Auftraggeber vor der Ausschreibung "unter Ausschöpfung aller ihm zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten um eine Klärung der Frage, auf welche Korngröße der Bauschutt zu verkleinern" sei, bemüht habe. Die Vergabedokumentation enthalte hierzu keine Begründung. Auch die im Nachprüfungsverfahren nachgeschobenen Gründe vermögen aus Sicht des OLG ein berechtigtes Interesse nicht zu rechtfertigen. Denn diese stünden "in unlösbarem Widerspruch" zu den später tatsächlich eingetretenen Entwicklungen: Die abschließende Festlegung nach nur einer großen Abstimmungsrunde zeige, so das OLG, dass für die Bestimmung der Korngröße weder weitere Abbruchleistungen auf dem Gesamtgelände noch eine abgeschlossene Planung des Landschaftsbauwerks erfordelich gewesen seien. Auch von einem langwierigen Abstimmungsprozess könne bei einer einzigen "großen Abstimmungsrunde" nicht gesprochen werden. Der Auftraggeber habe schließlich auch nicht dargelegt, aus welchen Gründen eine Abstimmung nicht zu einem früheren Zeitpunkt hätte herbeigeführt werden können.



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