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Vergabe
26.02.2019

OLG Düsseldorf: Auch externe Berater dürfen die Angebotsöffnung durchführen!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Vertreter des Auftraggebers bei der Angebotsöffnung kann jede von ihm hierzu ermächtigte Person sein, etwa ein Mitarbeiter oder ein externer Berater. Ein Dokumentationsmangel kann im Regelfall durch das Vorbringen des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren geheilt werden. Eine Frist von sechs Kalendertagen ist im Regelfall für Nachforderungen auch bei Auftragsvergaben nach der Vergabeverordnung (VgV) angemessen. Erfährt der Auftraggeber, dass sich der Geschäftsführer eines Bieters wegen Untreue und Steuerhinterziehung über einen Zeitraum von mindestens zwei Monaten in Untersuchungshaft befunden hat, muss er die Eignungsprüfung wiederholen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 14.11.2018 (Verg 31/18) klargestellt.

Eine Wiederholung der mangelhaft dokumentierten Abschnitte des Vergabeverfahrens sei nur dann erforderlich, wenn die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. Dies sei insbesondere der Fall, wenn die Gefahr von Manipulationen bestehe. Das Gericht bestätigte zudem, dass die Frist zur Nachreichung geforderter Unterlagen von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden kann, wobei dem Auftraggeber ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht. Auf eine zu kurz bemessene Frist könne ein Angebotsausschluss nicht gestützt werden.

Streitfall Angebotsöffnung: Muss diese vom Auftraggeber selbst durchgeführt werden?

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber, ein Jobcenter, im offenen Verfahren europaweit Dolmetscherleistungen aus. Drei Bieter gaben elektronische Angebote ab. Das Angebot des späteren Antragstellers lag auf dem ersten Rang, gefolgt von dem Angebot der Beigeladenen. Die dem Vergabevermerk beigefügte Übersicht über die eingegangenen Angebote enthielt eine fehlerhafte Datumsbezeichnung. Sie ließ auch nicht erkennen, wer die Angebotsöffnung durchgeführt hatte. Die dem Angebot des Antragstellers beigefügte Referenzliste genügte nicht den Vorgaben der Bewerbungsbedingungen. Am 13.6.2017 forderte der Auftraggeber den Antragsteller zur Nachreichung der fehlenden Angaben bis zum 16.6.2017 um 10 Uhr auf. Dazwischen lag der Feiertag Fronleichnam. Der Antragsteller reichte die überarbeitete Referenzliste mit mehr als zweistündiger Verspätung ein. Das Angebot des Antragstellers wurde daraufhin ausgeschlossen. Der Antragsteller wandte sich gegen seinen Ausschluss und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Beigeladenen. Im Nachprüfungsverfahren trug der Auftraggeber vor, dass zwei von ihm beauftragte Rechtsanwälte die Angebote geöffnet hätten. Die Vergabekammer sah einen Dokumentationsverstoß. Sie gab dem Auftraggeber auf, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Dagegen wandten sich der Auftraggeber und der Beigeladene jeweils mit einer sofortigen Beschwerde.

"Vertreter des Auftraggebers im Sinne des § 55 Abs. 2 VgV kann jede vom Auftraggeber ermächtigte Person sein"

Die sofortigen Beschwerden hatten teilweise Erfolg. Nach Auffassung des OLG genügte die Dokumentation der Angebotsöffnung nicht den Anforderungen des § 55 Abs. 2 VgV. Demnach muss die Öffnung der Angebote von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt werden. Hier war nicht dokumentiert, wer die Angebotsöffnung durchgeführt hatte. Dieser Dokumentationsmangel wurde jedoch durch das Vorbringen des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren geheilt. Der Auftraggeber habe dargelegt, die Angebotsöffnung sei gemeinsam von zwei Rechtsanwälten der von ihm hierzu beauftragten Rechtsanwaltskanzlei durchgeführt worden, so das OLG. Diese Vorgehensweise begegne keinen Bedenken. Vertreter des Auftraggebers im Sinne des § 55 Abs. 2 VgV könne jede vom Auftraggeber ermächtigte Person sein, etwa ein Mitarbeiter oder ein externer Berater. Bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk sei nur in Ausnahmefällen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte anzuordnen, insbesondere bei der Gefahr von Manipulationen. Hierfür sei im Streitfall nichts ersichtlich.

Faktisch betrug die Frist zur Nachreichung hier nur einen Arbeitstag - das ist zu kurz

Im Übrigen sei das Angebot des Antragstellers hier zu Recht ausgeschlossen worden, weil die beigebrachten Referenzen den Anforderungen - auch unter Berücksichtigung der nachgereichten Angaben - nicht genügten. Die Referenzanforderungen habe der Auftraggeber in den Bewerbungsbedingungen zulässigerweise konkretisiert und damit wirksam gefordert. Der Angebotsausschluss könne hier zwar nicht auf den Umstand der - unstreitig - verspätet nachgereichten Referenzangaben gestützt werden. Denn die Frist zur Nachreichung war zu knapp bemessen. Faktisch habe die Frist hier wegen des Feiertags Fronleichnam nur gut einen Arbeitstag betragen, so das OLG. Eine Frist von sechs Kalendertagen, wie sie § 16a EU VOB/A 2016 vorsehe, sei im Regelfall auch für Auftragsvergaben nach der VgV angemessen. Auch unter Berücksichtigung der nachgereichten Angaben genügten die vom Antragsteller beigebrachten Referenzen jedoch nicht den Anforderungen. Der Nachprüfungsantrag könne gleichwohl Erfolg haben, wenn auch alle anderen Angebote auszuschließen seien. Dies konnte das OLG nicht abschließend beurteilen, da die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommene Prüfung der anderen Angebote unzureichend war. Das Gericht beanstandete u.a., dass der Auftraggeber, nachdem er von der Inhaftierung des Ersten Vorsitzenden der Beigeladenen erfahren habe, nicht in eine erneute Prüfung der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 123 Abs. 3 GWB und einer etwaigen Selbstreinigung der Beigeladenen gemäß § 125 GWB eingetreten sei. Es ordnete daher an, dass der Auftraggeber erneut in die Prüfung der Angebote des Beigeladenen und gegebenenfalls auch des drittplatzierten Bieters eintreten müsse.



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