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Vergabe
25.02.2019

OLG Dresden: Einzellos aufgehoben - Welche Bieter sind in das folgende Verhandlungsverfahren einzubeziehen?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Führt der Auftraggeber das ursprüngliche Vergabeverfahren über ein aufgehobenes Einzellos als Verhandlungsverfahren fort, so spricht viel dafür, dass er Bieter, die im ursprünglichen Verfahren nur für andere Lose Angebote abgegeben hatten, nicht ohne Teilnahmewettbewerb in das Verhandlungsverfahren über das aufgehobene Einzellos einbeziehen darf. Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Dresden im Beschluss vom 28.12.2018 (Verg 4/18) bekräftigt.

Das Gericht bestätigte zudem, dass es bei einem in mehrere Lose aufgeteilten Gesamtauftrag möglich ist, ein Einzellos aus wirtschaftlichen Gründen aufzuheben. Für die Frage, ob ein unwirtschaftliches Ergebnis des Vergabeverfahrens im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 1 der Vergabeverordnung (VgV) vorliegt, komme es dabei nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, alle Lose betreffend, an. Die Aufteilung des Verfahrens in (Fach-)Lose führe dazu, dass  die Vergabe der Lose für sich zu betrachten ist, soweit nicht das Gesetz, wie zum Beispiel in § 3 Abs. 7 VgV, ausdrücklich etwas anderes vorschreibe.

Streitfall: Teil-Aufhebung wegen Unwirtschaftlichkeit eines Einzelloses

In dem konkreten Fall ging es um die Vergabe von Entsorgungsleistungen, die der Auftraggeber im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben hatte. Der Auftrag war in zwei Fachlose aufgeteilt, welche in vier Gebietslose unterfielen. Die Vergabestelle informierte den späteren Antragsteller u.a. darüber, dass das Vergabeverfahren zu Los 1.2 aufgehoben worden sei, da kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt worden sei. Für dieses Los werde ein Verhandlungsverfahren durchgeführt. Alle Bieter, die für mindestens eines der im ursprünglichen Verfahren ausgeschriebenen Lose ein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben hätten, würden zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden. Das - preisgünstigste - Angebot der Antragstellerin lag um 37,8 % über dem vom Auftraggeber geschätzten Auftragswert für das Los 1.2. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung und auch den Übergang in das Verhandlungsverfahren. Der Auftraggeber half den Rügen nicht ab, sondern führte das ursprügliche Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb fort. Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Verhandlungsverfahren mit einem Angebot, der Zuschlag sollte jedoch auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Die Vergabekammer (VK) Sachsen wies den Nachprüfungsantrag die Antragstellerin als unbegründet zurück (Beschluss v. 21.8.2018 - 1/SVK/016-18). Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

"Bei Überschreiten des Auftragswertes um 37,8% ist eine sanktionslose Aufhebung gerechtfertigt!"

Ohne Erfolg. Auch die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die Aufhebung des offenen Verfahrens wegen Unwirtschaftlichkeit und der Übergang in das Verhandlungsverfahren seien rechtmäßig gewesen, so das OLG Dresden. Bei der Frage, ob ein unwirtschaftliches Ergebnis vorliege, komme es entgegegen der Auffassung der Antragstellerin nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, alle Lose betreffend, an. Die Aufteilung des Verfahrens in Lose führe dazu, dass die Vergabe der einzelnen Lose jeweils für sich zu betrachten sei, soweit das Gesetz - wie etwa in § 3 Abs. 7 der Vergabeverordnung (VgV) - nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibe. Die Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 28.6.2017 - Verg 1/17) sei auf den konkreten Fall nicht übertragbar, da es dort um die Vergabe bloßer Mengenlose gegangen sei. Das Angebot der Antragstellern liege so deutlich über den geschätzten Auftragswert des Loses 1.2, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt sei. Der Auftraggeber durfte auch in das Verhandlungsverfahren übergehen. Aus denselben Gründen, die die Unwirtschaftlichkeit des Angebotes der Antragstellerin belegten, sei es auch unannehmbar im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 5 der Vergabeverordnung (VgV). Es spreche zwar viel dafür, so das OLG, dass der Auftraggeber, Bieter, die im ursprünglichen Verfahren nur für andere Lose Angebote abgegeben hatten, nicht ohne Teilnahmewettbewerb in das Verhandlungsverfahren hätte einbeziehen dürfen. Gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV darf der Auftraggeber von einem Teilnahmewettbewerb absehen, wenn er in das Verhandlungsverfahren alle geeigneten Unternehmen einbezieht, die form- und fristgerecht Angebote abgegeben haben. Es spreche viel dafür, so der Senat, auch bei dieser Vorschrift jedes Los für sich zu betrachten. Dies folge schon daraus, dass bei unterschiedlichen Losen unterschiedliche Anforderungen gestellt werden könnten. Letztlich ließ das Gericht diese Frage hier jedoch offen. Denn in dem Verhandlungsverfahren für das Los 1.2 hatten tatsächlich nur Bieter Angebote abgegeben, die bereits im offenen Verfahren für dieses Los Angebote eingereicht hatten. Eine Beeinträchtigung der Auftragschancen der Antragstellerin war damit hier nicht gegeben, so dass sie letztlich nicht in ihren Rechten verletzt war.



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