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Kompetenzstelle VergabeWissen
26.08.2019

KG: Ein Bieter kann nicht vorübergehend geeignet, endgültig jedoch ungeeignet sein!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Auf widersprüchliche Vorgaben der Eignungsprüfung in der Ausschreibung kann der Auftraggeber den Ausschluss eines Bieters nicht stützen. Unklare Vorgaben dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen. Das hat das Berliner Kammergericht (KG) im Beschluss vom 4.6.2019 (Verg 8/18) klargestellt.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber Abbruch- und Erdbauarbeiten als Teil einer Sanierungsmaßnahme im offenen Verfahren europaweit aus. Nach der Bekanntmachung konnten Bieter die Eignung durch eine Eigenerklärung (über das Formblatt V 124 H.F) vorläufig nachweisen. Zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit musste lediglich erklärt werden, in den letzten fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben. Diese Angaben sollten "falls das Angebot in die engere Wahl kommt" auf Nachforderung mit drei Referenzen innerhalb von sechs Kalendertagen nachgewiesen werden. In den Bewerbungsbedingungen sahen die Vergabeunterlagen jedoch vor, dass die Bieter bereits im Angebot Angaben über die Ausführung von vergleichbaren Leistungen in den letzten bis zu fünf  Kalenderjahren zu machen und für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und deren Ergebnis beizufügen hatten. Die spätere Antragstellerin gab mit ihrem Angebot, das preislich das günstigste war, die geforderte Eigenerklärungen sowie eine Aufstellung mit Angaben über drei vergangene Aufträge, die sich auf Abbrucharbeiten bezogen, nebst entsprechender Referenzen ab. Der Auftraggeber führte nach der Submission zunächst ein Aufklärungsgespräch durch, dessen näherer Inhalt zwischen den Beteiligten streitig ist, und schloss dann das Angebot der Antragstellerin mangels Eignung aus. Hiergegen ging diese im Wege eines Nachprüfungsverfahrens vor. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Gegen den Beschluss wandte sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde. 

"Allein aufgrund der vorzulegenden Eigenerklärung wollte und konnte der Auftraggeber die Eignung prüfen"

Die Beschwerde hatte Erfolg. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war rechtswidrig. Nach den Regelungen in der Ausschreibung konnten die Bieter ihre Eignung vorläufig durch eine Eigenerklärung gemäß dem Formblatt V 124 H.F nachweisen. "Allein aufgrund dieser Eigenerklärung wollte und konnte der Auftraggeber zulässigerweise in einem ersten Schritt die Eignung von Bietern wie der Antragstellerin prüfen", hält das KG fest. Die Antragstellerin hat diese Eigenerklärung mit ihrem Angebot abgegeben. Sie hat hierzu das von dem Auftraggeber vorgegebene Formblatt benutzt. Danach beschränkte sich die Eigenerklärung im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit auf die Behauptung, in den letzten fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben. Weitere Erklärungen, etwa eine exakte Bestimmung dieser Leistungen, sah das Formular nicht vor. Es enthielt vielmehr den Hinweis, dass ein Bieter drei Referenzen mit Mindestangaben vorlegen werde, falls sein Angebot in die engere Wahl komme. Der Auftraggeber hätte die Eignung der Antragstellerin daher nicht bereits deswegen verneinen dürfen, weil sich ihre Eignung nicht ohne weiteres aus der Eigenerklärung und den beigefügten Nachweisen ergeben habe, so das KG. Vielmehr habe die Antragstellerin nachgewiesen, dass sie über Erfahrungen mit Abbrucharbeiten im Hochbau verfüge. Es lasse sich aus den dabei in Bezug genommenen Referenzen hingegen in keiner Weise schlussfolgern, betont das KG, dass die Antragstellerin in den letzten fünf Jahren keine mit dem Auftragsgegenstand vergleichbare Leistungen ausgeführt habe.

Widersprüchliche Vergabeunterlagen dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen

Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Bewerbungsbedingungen insoweit anderslautende Vorgaben gmacht hatten. Denn diese Vorgaben waren mit den Angaben im Formblatt nicht vereinbar. Die Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen darf nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen, so dass von der Antragstellerin nur die Eigenerklärung nach dem Formblatt zu verlangen war. Schließlich durfte der Auftraggeber auch nicht aufgrund der Ergebnisse des Aufklärungsgespräches zu der Auffassung gelangen, dass der Antragstellerin  die Eignung fehle. Der Vergabesenat ordnete daher an, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss der Antragstellerin zurückzuversetzen sei. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht müsse der Auftraggeber von der Antragstellerin unter Fristsetzung die Nachweise fordern, die er zur Eignungsprüfung vorgelegt haben möchte.




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