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Vergabe
29.01.2019

KG: Auch wenn Originalteile gefordert werden, können Referenzen anderes Fabrikat zum Gegenstand haben!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Sieht die Vergabebekanntmachung den "verpflichtende(n) Einsatz von Originalteilen" in der späteren Auftragsdurchführung vor und müssen sich geforderte Referenzen auf Aufträge beziehen, die "im Hinblick auf Umfang, Komplexität und Anforderungen" dem ausgeschriebenen Auftrag "ähneln", müssen die Referenzaufträge nicht dasselbe Fabrikat zum Gegenstand haben wie der ausgeschriebene Auftrag. Das hat das Berliner Kammergericht (KG) im Beschluss vom 21.12.2018 (Verg 7/18) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb die Auftraggeberin, die diverse Krankenhäuser betreibt, das Reparatur- und Ersatzmanagements von chirurgischem Instrumentarium aus. In Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung hieß es u.a.: "Insbesondere hat der AN Original-Ersatzteile des Hersteller einzusetzen". In Ziffer III.1.3) der Bekanntmachung hieß es u.a.: "Auflistung ... der Eignungskriterien: 1) Nachweis über mindestens drei geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge (...) - bei der Referenz muss bei Austausch und Reparatur jeweils auf Originalteile zurückgegriffen worden sein (verpflichtender Einsatz von Originalteilen) ..." Die spätere Antragstellerin rügte den geforderten Einsatz von "Original-Ersatzteilen". Die Auftraggeberin half der Rüge nicht ab. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Den Nachprüfungsantrag wies die Vergabekammer jedoch wegen Unzulässigkeit ab. Hiergegen wandte sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Mit Beschluss vom 14.11.2018 verlängerte das KG die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache. 

"Rüge gegen den geforderten Einsatz von Originalteilen bei der Auftragsdurchführung beanstandet zugleich die Forderung nach Referenzen über frühere Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden"

Die sofortige Beschwerde hatte Erfolg. Das KG hob den Beschluss der Vergabekammer auf und verpflichtete diese, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Sache zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Nachprüfungsantrag nicht wegen einer verspäteten Rüge bzw. mangels Antragsbefugnis unzulässig. Mit der Rüge, die nur das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beanstande, werde gleichzeitig auch das Erfordernis von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden, gerügt. Jedenfalls liege es es sehr nahe, das entsprechende Rügeschreiben hier so auszulegen, dass damit stillschweigend auch das Erfordernis der Vorlage von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden, gerügt werde.

"Die beim Referenzauftrag verwendeten Originalteile können von einem ganz anderen Hersteller stammen als die beim ausgeschriebenen Auftrag zu verwendenden Originalteile"

Der Nachprüfungsantrag sei zudem jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Denn zum einen seien die Angriffe der Antragstellerin gegen das Erfordernis zum Einsatz von Originalteilen nicht völlig aus der Luft gegriffen. So dürfte es schon in der Tat nicht einfach sein, so das KG, stets genau zu bestimmen, was ein "Original-Ersatzteil" sei und was nicht; auch erscheine es durchaus zweifelhaft, ob für alle reparaturbedürftigen, auftragsgegenständlichen Instrumentarien der Auftraggeberin stets und zeitnah Original-Ersatzteile verfügbar seien. Zum anderen sei es zumindest zweifelhaft, ob die auftragsbezogene Leistungsfähigkeit eines Bieters wirklich nur durch Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge nachgewiesen werden könne und dürfe, bei denen Originalteile verwendet worden seien. Denn die Referenzenaufträge müssten sich gemäß Ziffer III.1.3.1. der Bekanntmachung auf Aufträge beziehen, die "im Hinblick auf Umfang, Komplexität und Anforderungen" dem ausgeschriebenen Auftrag lediglich "ähneln". Daher müsse der Referenzauftrag keineswegs dasselbe Fabrikat zum Gegenstand haben wie der ausgeschriebene Auftrag. Dies wiederum bedeute, dass die bei der Ausführung des Referenzauftrages verwendeten "Originalteile" von einem ganz anderen Hersteller stammen können als die bei der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrag zu verwendenden "Originalteile".

 

 



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