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VergabeWissen
26.05.2019

Fehlende Flexibilität? - Von der verpflichtenden eVergabe gibt es nur wenige Ausnahmen

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Eine wesentliche Errungenschaft der letzten Vergaberechtsreform ist die flächendeckende Einführung der elektronischen Vergabe (eVergabe) und mit ihr die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen durch den Auftraggeber (§ 41 Abs. 1 der Vergabeverordnung (VgV), § 41 Abs. 1 der Sektorenverordnung (SektVO), § 11a EU Abs. 1 der Vergabeordnung für Bauleistungen (VOB/A) - Teil A, 2. Abschnitt). Demnach sind die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und - vor allem - vollständig sowie direkt abrufbar bereitzustellen. Bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte gelten über § 29 Abs. 1 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. § 11 Abs. 2, 3 VOB/A identische Anforderungen.  

Praxisrelevant ist vor allem der Schutz sensibler und schutzwürdiger Daten

Mit den "Ausnahmen von der e-Vergabe bezüglich der Bereitstellung der Vergabeunterlagen und der Angebotsabgabe" befassen sich Rechtsanwältin Dr. Eva-Dorothee Leinemann und Rechtsanwalt Philipp Buslowicz in ihrem gleichnamigen Artikel (VergabeNews 03/19, S. 78 ff.). Auf länderspezifische Besonderheiten gehen sie dabei nicht ein. Der informative Beitrag benennt und erläutert zunächst die gesetzlichen Ausnahmen von der elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen: etwa bei einer technischen Inkompabilität oder wenn die Dateien nur in einem Format exisitieren, welches nicht durch die gängigen Programme verarbeitet werden kann oder es durch eine nicht unentgeltlich allgemein verfügbare Lizenz geschützt ist. Schließlich kann auch die fehlende Büroausstattung des Auftraggebers eine Ausnahme begründen. Praxisrelevant ist vor allem die Ausnahme vom uneingeschränkten Zugang zu den Vergabeunterlagen, wenn diese sensible und schutzwürdige Daten enthalten. Der Auftraggeber muss dann in der Auftragsbekanntmachugn angeben, welche Schutzmaßmahmen er insoweit vorsieht. Die Wahl der Mittel steht dabei in seinem Ermessen, das durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit gebunden ist. 

Aktuell brisant: Ist für den Zugang zu den Vergabeunterlagen je nach Vergabeverfahren zu differenzieren?

Aktuelle Brisanz hat die Frage erlangt, ob hinsichtlich des uneingeschränkten Zugangs zu den Vergabeunterlagen auch je nach Vergabeverfahren zu differenzieren ist. Während das Oberlandesgericht (OLG München) für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bestätigt hat, dass über einen entsprechenden Link in der Auftragsbekanntmachung sämtliche Unterlagen abrufbar sei müssen, hat das OLG Düsseldorf in einer viel beachteteten Entscheidung für ein nichtoffenes Verfahren eine differenzierende Position eingenommen. Die herrschende Meinung in der Literatur unterscheidet hinsichtlich des uneingeschränkten Zugangs zu den Vergabeunterlagen dagegen nicht danach, ob es um ein ein- oder zweistufiges Vergabeverfahren geht. Der Beitrag geht auch der Frage nach, wie geänderte Vergabeunterlagen im laufenden Verfahren bereit zu stellen sind und welche Ausnahmen hinsichtlich der elektronischen Angebotsabgabe gelten. Fazit der Autoren: Die Wünsche aus der Praxis nach mehr Flexibilität bei der eVergabe finden in den Regelungen für Verfahren oberhalb der Schwellenwerte keinen Widerhall. Ganz anders dagegen im 1. Abschnitt der VOB/A: dort gelte maximale Flexibilität - und diese sollte denn auch nicht kritisiert werden, finden die Autoren. Die Bundesländer, die die UVgO nicht 1:1 umsetzten und den Auftraggebern die Wahl der (Kommunikations-)Mittel ließen, täten gut daran, betonen die Autoren.         

 

 

 



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