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Vergabe
28.01.2019

Es kann nur einen geben? Zur Zulässigkeit von Produktvorgaben und Exklusivvergaben

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Die wichtigste Frage hat ein ein öffentlicher Auftraggeber, der einen öffentlichen Auftrag vergeben will, mutmaßlich nicht im, sondern vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens zu beantworten: die Frage, was eigentlich beschafft werden soll. Letztlich hängen alle weiteren Entscheidungen an der einmal getroffenen zur Festlegung des Beschaffungsgegenstandes - auch und gerade die Frage nach dem "richtigen" Vergabeverfahren.

Je besonderer, spezieller, schwieriger der Beschaffungsbedarf des Auftraggebers ist, desto kleiner ist häufig auch der Markt. Hat eine Markterkundung etwa ergeben, dass nur wenige oder gar nur ein Unternehmen den Beschaffungsbedarf erfüllen können, ist die Versuchung groß, ein Leitfabrikat mit dem Zusatz "oder gleichwertig" vorzugeben, die gewünschte Leistung "produktscharf" zu beschreiben oder auch "direkt" mit einem Unternehmen zu verhandeln. In vielerlei Hinsicht ein risikoreiches Vorgehen. Welche vergaberechtlichen Erwägungen ein Auftraggeber anzustellen hat, der rechtssicher produktspezifisch ausschreiben oder den Auftrag an ein konkretes Unternehmen vergeben will, das untersuchen Rechtsanwältin Laura Jentzsch und Rechtsanwalt Dr. Thomas Kirch in ihrem Beitrag "Es kann nur einen geben. Alleinstellungsmerkmale und Exklusivvergaben" (VergabeNews 1/19, Seite 2 ff.). 

Ausgangspunkt ist das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers

Grundsätzlich darf der Auftraggeber selbst bestimmen, was er beschaffen will. Mit anderen Worten: er hat ein umfassendes Leistugnsbestimmungsrecht. Soweit, so gut. Zugleich ist der Auftraggeber jedoch grundsätzlich verpflichtet, produktneutral auszuschreiben. Rechtfertigen objektive und auftragsbezogene Gründe die Bestimmung der Auftragsgegenstandes, ist eine Verengung des Wettbewerbs hinzunehmen. Auftragsbezogene Gründe können dabei so vielfältig sein wie die Beschaffungsgegenstände selbst. Von der Rechtsprechung sind etwa Kompatibilitätsprobleme, ein höherer Zeit- und Kostenaufwand für Schulungen, aber auch das Interesse des Auftraggebers, jedwedes Risikopotential auszuschließen, anerkannt worden. Entsprechende Gründe muss der Auftraggeber in seiner Vergabedorkumentation nachvollziehbar darlegen. Hierzu könne es geboten sein, auch auf die technischen Lösungen anderer Anbieter abzustellen, raten die Autoren, um das gewünschte Produkt im Vergleich mit den anderen am Markt angebotenen als besonders geeignetes Produkt herauszustellen.

Das Vergaberecht stellt dem "Highlander"-Prinzip hohe Hürden in den Weg

Für dem Fall, dass der Auftraggeber der Auffassung ist, dass nur ein Produkt eines Herstellers objektiv in der Lage ist, seinen Beschaffungsbedarf zu erfüllen, kann er auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbwerb zurückgreifen. Allerdings sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieses Verfahrens durchaus hoch (siehe auch "VK Sachsen: Mehraufwand für Produktwechsel rechtfertigt Direktvergabe allein nicht!"). Es darf in diesen Fällen, zum Beispiel aus technischen Gründen, letztlich überhaupt kein Wettbewerb gegeben sein. Das hat der Auftraggeber nachvollziehbar darzulegen und ggf. zu beweisen. Welche konkrete Anforderungen das an die Auftraggeber stellt, erläutert der informative Beitrag zum Beispiel hinsichtlich der Frage nach vernünftigen Alternativen und der Markterkundungspflicht näher. Die Dokumentation muss in jedem Fall höchsten Anforderungen gerecht werden: so sind etwa technischen Gründe für die Ausschließlichkeit genau zu beschreiben und nachzuweisen, zum Beispiel, dass spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder sonstige Hilfsmittel zur Erfüllung des Auftrags erforderlich sind, die nur einem Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen. Fazit der Autoren: Auftraggeber, die sich intensiv und sachbezogen mit dem relevanten Markt, dem Beschaffungsgegenstand und dem Beschaffungsprozess auseinandersetzen und ihre Erwägungen belastbar darstellen, können die durchaus vorhandenen Spielräume des Vergaberechts auch nutzen. Der Aufwand lohnt sich also. Gerade dann, wenn am Ende die Erkenntnis steht, dass der betreffende Auftrag doch am besten im Wettbewerb und im Wege eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens zu vergeben ist.



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