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Vergabe
17.12.2018

Direktvergaben: Mehr Rechtssicherheit durch freiwillige Vorab-Bekanntmachung?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Wenn ein öffentlicher Auftrag oberhalb des einschlägigen EU-Schwellenwertes ohne EU-weites Vergabeverfahren "direkt" an ein Unternehmen vergeben wird, kann dies eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts und eine sogenannte de facto-Vergabe darstellen. - Oder der Auftraggeber ist ausnahmsweise berechtigt, den Auftrag ohne Vergabeverfahren und ohne EU-weite Bekanntmachung an ein Unternehmen zu vergeben. Zugegeben: Letzteres kommt eher selten vor. Und doch sieht das Vergaberecht für diese Fälle eine bedeutende Erleichterung vor. Denn der Auftraggeber kann in seine Absicht, den Auftrag direkt an ein Unternehmen zu vergeben, im Wege einer sogenannten freiwilligen Ex-ante Transparenzbekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) veröffentlichen. Wehrt sich kein Unternehmen innerhalb von zehn Kalendertagen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens gegen die geplante Auftragsvergabe , so kann der direkt vergebene Auftrag später nicht für unwirksam erklärt werden, § 135 Abs. 3 S. 1 GWB. Damit bedeute die freiweillige ex.ante Transparenzbekanntmachung mehr Rechtssicherheit und beschleunige zudem auch den Vergabeprozess erheblich, schreiben Rechtsanwältin Dr. Eva-Dorothee Leinemann und Rechtsanwalt Marco Hohenstege in ihrem Beitrag "Die freiwillige Ex-ante Transparenzbekanntmachung" (VergabeNews 12/18 S. 186 ff.). 

Europaweit gab es über 41.000 frewillige Ex-ante Transparenzbekanntmachungen in den letzten fünf Jahren

Ganz so selten wie angenommen wird diese Möglichkeit nicht genutzt: Immerhin mehr als 41.000 freiwillige ex-ante Transparenzbekanntmachungen gab es in den letzten fünf Jahren europaweit. In Deutschland waren es über 1.100. Der informative Beitrag erläutert die näheren Voraussetzungen der freiwilligen Vorab-Bekanntmachung. Der Auftraggeber muss hierzu zunächst einmal sozusagen der Ansicht sein dürfen, dass eine Direktvergabe zulässig ist. Hierzu müsse der Auftraggeber sämtliche erforderliche und zumutbare Anstrengungen unternehmen, den relvanten Sachverhalt zu ermitteln, schreiben die Autoren. In rechtlicher Hinsicht müsse sich die Ansicht des Auftraggebers, den Auftrag direkt vergeben zu dürfen auf die einschlägige Rechtsprechung und Fachliteratur stützen. Der Auftraggeber wird also keinesfalls davon entbunden, sorgfältig zu prüfen, ob tatsächlich eine Ausnahme vorliegt, die eine Direktvergabe zulässt. Die Einschätzung des Auftraggebers muss zudem nachvollziehbar dokumentiert werden - und ihren Niederschlag auch in der freiwilligen Ex-ante Transparenzbekanntmachung selbst finden: Denn in ihr müssen die Gründe für eine Direktvergabe wahrheitsgemäß, klar und unmissverständlich angegeben werden. Geschieht dies nicht, werden vom Auftraggeber in dem hierfür zu verwendenden Standardformular also unzutreffende, unverständliche oder unvollständige Angaben gemacht, ist die Ex-ante Transparenzbekanntmachung als unwirksam anzusehen.

Voraussetzungen der Vorab-Bekanntmachung sind penibel zu beachten

Dementsprechend differenzieren die Autoren hinsichtlich der Erfolgsaussichten von Rechtsschutzmöglichkeiten - ein Schwerpunkt des Beitrags - nach wirksamen oder unwirksamen Ex-ante Transparenzbekanntmachungen. In ihrem Fazit betonen sie noch einmal, dass eine vom Auftraggeber veröffentlichte Ex-ante Transparenzbekanntmachung, die nicht den Anforderungen des § 135 Abs. 3 GWB entspricht, keinerlei Rechtswirkung entfaltet. Umfassende Rechtssicherheit für den geschlossenen Vertrag kann der Auftraggeber daher nur erlangen, wenn er die in § 135 Abs. 3 GWB statuierten Anforderungen an die Ex-ante Transparenzbekanntmachung penibel einhält.  



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