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Kompetenzstelle VergabeWissen
24.09.2019

BGH: Abweichende Vertragsbedingungen eines Bieters führen nicht zwingend zum Ausschluss!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Abwehrklauseln in den Vergabeunterlagen, wonach Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, stehen einem Ausschluss von Angeboten mit abweichenden Vertragsbedingungen grundsätzlich entgegen. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist nicht erforderlich und nicht zulässig. Auch ohne Abwehrklausel kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Vertragsbedingungen beigefügt hat, in der Wertung bleiben, wenn nach bloßer Streichung der Bedingungen des Bieters noch ein wertungsfähiges Angebot vorliegt. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) im Urteil vom 18.6.2019 (X ZR 86/17) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach dem 2. Abschnitt der VOB/A aus. Das Angebot eines Bieters enthielt den Zusatz: "(...) zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug". Die den Vergabeunterlagen beigefügten Zahlungsbedingungen des Auftraggebers nach § 8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVB-Bau) sahen jedoch eine Zahlung innerhalb von 30 Kalendertagen nach Abnahme vor. Ferner enthielt § 1 Abs. 1.3 der ZVB-Bau eine Abwehrklausel mit folgendem Wortlaut: "Etwaige Vorverträge, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrags, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil." Die ZVB-Bau waren Teil des von den Bietern geforderten Angebotinhalts. Der Auftraggeber schloss den Bieter daraufhin gemäß § 16 EU Abs. 1 Buchst. b VOB/A 2012 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2012 aus, weil er mit seinem Angebotszusatz Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe. Das Landgericht wies die auf Schadensersatz gerichtete Klage des Bieters ab, das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart wies seine Berufung zurück. Mit der Revision zum BGH verfolgte der Kläger seine Klageforderung weiter.

"Abwehrklausel ermöglicht es, das Angebot in der Wertung zu belassen."

Mit Erfolg. Der vom Berufungsgericht angenommenen Ausschlussgrund ist nach Ansicht des BGH nicht verwirklicht. Die vom Auftraggeber verwendete Abwehrklausel sei im Lichte der Neuregelungen seit der VOB/A 2009 zu sehen. Diese dienten dazu, so der BGH, den Ausschluss von Angeboten aus nur formalen Gründen zu verhindern. Erklärtes Ziel sei im Interesse der Erhaltung eines möglichst umfassenden Wettbewerbs die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig wegen an sich vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel zu reduzieren (vgl. die Eingangshinweise des Vergabe- und Vertragsausschusses für Bauleistungen, BAnz 155a vom 15.10.2009 und Einführungserlass des BMVBS u.a. zur VOB 2009 vom 10.6.2010 - B 15 - 8163.6/1 S.7). Aus der maßgeblichen Sicht der potenziellen Bieter liege an sich die Annahme fern, die mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen dürften durch die Bieter durch eigene Klauseln oder eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ersetzt oder sonstwie abgewandelt werden. Füge ein Bieter seinem Angebot eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen bei, deute das auf ein Missverständnis auf Bieterseite hin. Wäre dem Bieter die Bindung des öffentlichen Auftraggebers an den Inhalt der Vergabeuntelragen bewusst gewesen, so hätte er laut BGH auf abweichende Klauseln verzichtet. In solchen Fällen ermögliche eine Abwehrklausel, wie die vom Auftraggeber in § 1 Abs. 1.3 ZVB-Bau verwendete, das Angebot in der Wertung zu belassen. Denn die von dem Kläger verwendete Klausel konnte aufgund der Abwehrklausel daher nicht Vertragsbestandteil werden. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen lag also nicht vor, so dass auch kein Anlass bestand, das Angebot auszuschließen.

Auch ohne Abwehrklausel kein zwingender Ausschluss, sondern Aufklärung des Angebotes 

Selbst ohne Abwehrklausel wäre ein zwingender Ausschluss laut BGH nicht in Betracht gekommen. Der Auftraggeber hätte das Angebot vielmehr nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2012 aufklären müssen. Denn zu den im vom Auftraggeber vorformulierten Angebotsschreiben enthaltenen Bekundungen jedes Bieters gehörte hier die Erklärung, keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebots zu machen. Dazu habe der Zusatz des Klägers in Widerspruch gestanden. Das Angebot sei daher lediglich in diesem Punkt nicht eindeutig gewesen und der Auftraggeber hätte insoweit Aufklärung über das Angebot selbst verlangen dürfen und müssen.

Wertewandel in der VOB/A: "Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen hätte der Auftraggeber aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückführen können."

Der BGH weist in dem Urteil darauf hin, dass aufgrund des mit Inkrafttreten der VOB/A 2009 vollzogenen Wertewandels bei der Handhabung der Auschlussgründe der Ausschlussgrund der Änderung an den Vergabeunterlagen angepasst auszulegen und anzuwenden sei - auch wenn der Wortlaut unverändert geblieben sei. Der Ausschluss der Klägerin hätte darauf nicht gestützt werden können. Einem unvoreingenommen Auftraggeber müsse sich vielmehr die Möglichkeit eines Missverständnisses aufdrängen. Wörtlich hält der BGH fest: "Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen hätte der Auftraggeber auch ohne die Klausel in § 1 Abs. 1.3 ZVB-Bau (...) ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückführen können." Wenn der Bieter von den eigenen AGB Abstand nehme, läge ohne Weiteres ein vollständig den Vergabeuntelagen entsprechendes Angebot vor. Solche Fallgestaltungen lägen insoweit grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne. Diese seien dadurch gekennzeichnet, so der BGH, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichendes Angebot abgegeben werde und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliege.

 

 



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