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Vergabe
29.04.2019

"Alles kein Problem, wir haben Vertrag"? - Auftragsänderungen und das Vergaberecht

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Seit 2016 ist die Frage, ob eine Auftragsänderung ein neues Vergabeverfahren erfordert, umfassend geregelt. Die praktische Bedeutung dieser Frage ist groß. Wird ein öffentlicher Auftrag „im Handstreich“ geändert, kann dies gravierende Konsequenzen haben. Welche Ausnahmetatbestände es gibt, wie diese zu prüfen sind, welche Vergabeart zu wählen ist und welches Schicksal den Alt-Vertrag ereilt - diesen Fragen geht Prof. Dr. Matthias Einmahl (Fachhochschule für öffentliche Verwaltung, Köln) in seinem informativen Überblick "Auftragsänderungen und Vergaberecht" (VergabeNavigator 2/19, S. 5 ff.) nach.

Im Mittelpunkt des Beitrags steht die mit der letzten Reform des Vergaberechts neu geschaffene Vorschrift des § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränken. Sie ist die zentrale Norm für die Zulässigkeit der Änderung laufender Verträge über öffentliche Aufträge ohne ein erneutes Vergabeverfahren. Bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte gilt sie direkt, bei Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte verweist § 47 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) mit geringfügigen Änderungen auf § 132 GWB, während § 22 EU VOB/A § 132 GWB gleich wortwörtlich wiederholt. Nur für Baubeschaffungen unterhalb der Schwellenwerte gilt mit § 22 VOB/A eine Regelung, die inhaltlich mit § 132 GWB kaum etwas gemeinsam hat und auch wesentlich kürzer ist. Der Autor erläutert den Anwendungsbereich der einzelnen Erlaubnistatbestände des § 132 GWB, deren Konturen mitunter nicht leicht festzulegen sind, da die Vorschrift viele unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Und längst hat die Rechtsprechung noch nicht alles geklärt. So erlaubt § 132 Abs. 3 GWB etwa geringfügige Änderungen eines öffentlichen Auftrags und gibt hierzu bestimmte Mindestgrenzen vor, die sich sämtlich auf den "ursprünglichen Auftragswert" beziehen. Was gilt aber, wenn der ursprüngliche Auftrag in Lose aufgeteilt ist und die Änderung sich lediglich auf ein Los bezieht - ist dann das Gesamtvolumen des Auftrags oder nur das Volumen des Loses in Bezug zu nehmen?

In seinem Fazit empfiehlt der Autor, im Falle einer Auftragsänderung zunächst zu prüfen, ob einer der Ausnahmetatbestände aus § 132 Abs. 2 oder 3 GWB vorliegt. Wenn dies nicht der Fall sei, lasse sich ein neues Vergabeverfahren kaum vermeiden. Neben dem Vergaberecht müsse auch die Notwendigkeit einer etwaigen Kündigung des bisherigen Vertrags im Auge behalten werden. Für Baubeschaffungen unterhalb des EU-Schwellenwertes gelte dagegen nach wie vor, dass Nachträge weitgehend vergaberechtsfrei seien.

 

   

 

 

 



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