29.01.2019

VK Sachsen: Mehraufwand für Produktwechsel rechtfertigt Direktvergabe allein nicht!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Der bei einem Produktwechsel entstehende Mehraufwand ist allein grundsätzlich nicht geeignet, eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b der Vergabeverordnung (VgV) - kein Wettbewerb aus technischen Gründen - zu rechtfertigen. Dafür ist es vielmehr erforderlich, dass das Unternehmen, mit dem der Auftrag durchgeführt werden soll, über ein (technisches) Alleinstellungsmerkmal verfügt. Das hat die Vergabekammer (VK) Sachsen im Beschluss vom 4.12.2018 (1/SV(1/SVK/023-18) klargestellt.

In dem konkreten Fall führte die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb über eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Laborverbrauchsmitteln durch. Der Auftrag wurde anschließend direkt an ein Unternehmen, die Beigeladene, vergeben. Die Direktvergabe begründete die Auftraggeberin in der Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag damit, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb möglich sei. Bei den zu liefernden Artikeln handele es sich hauptsächlich um spezielle Laborverbrauchsmittel für die bei der Auftraggeberin bereits vorhandenen Geräte der Beigeladenen oder um für die Untersuchungsmethoden der Auftraggeberin validierte Produkte. Die Beigelade sei Hersteller und Alleinvertreiber ihrer Produkte und komme als einziges Unternehmen für die Lieferung in Betracht. Die Antragstellerin rügte nach Auftragsvergabe die Direktvergabe an die Beigeladene als offensichtlich rechtswidrig. Für die zu liefernden Produkte kämen weitere Unternehmen, insbesondere sie selbst, in Betracht. Die Auftraggeberin wies die Rüge zurück. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an, um feststellen zu lassen, dass der abgeschlossene Vertrag unwirksam sei.

"Stichwortartige Erläuterungen sind nicht ansatzweise ausreichend, das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes zu begründen!" 

Der zulässige Antrag hatte auch in der Sache Erfolg. Die Auftraggeberin hat den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vergeben, ohne dass dies gestattet war. Denn die Voraussetzungen für eine Direktvergabe lagen nicht vor. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV - der einzig hier in Betracht kommende Ausnahmetatbestand - kann ein öffentlicher Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. In Fällen, in denen angeblich von vornherein kein Wettbewerb besteht, muss der Auftraggeber nachweisen, dass tatsächlich nur ein Unternehmen in der EU in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen. Diesen Nachweis habe die Auftraggeberin hier nicht erbracht, stellt die Vergabekammer fest. Die Auftraggeberin habe weder in der Vergabeakte noch während des Nachprüfungsverfahrens darlegen können, dass die Beigeladenen als einziges Unternehmen in der Lage sei, den Auftrag durchzuführen. Die Auftraggeberin habe lediglich in Stichworten Begründungen (z.B. "gerätespezifische Produkte"; "validiertes Prüfverfahren auf dieses Produkt abgestimmt" etc.) angegeben, warum ein Bezug der Produkte ausschließlich bei der Beigeladenen möglich sei. Es fehle jedoch jeweils eine genaue Beschreibung, warum für jedes der nachgefragten Produkte aus technischen Gründen kein Wettbewerb bestehe. Zudem habe die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es für "gerätespezifischen Produkte" Alternativen gebe.

"Bei einem breiteren Wettbewerb hätte Auftraggeberin günstigere Einkaufspreise erzielt, als wenn sie sich jahrelang ausschließlich an die Beigeladene wendet!"

Soweit die Auftraggeberin für die weiteren 62 Produkte darauf verwiesen habe, dass ein Wechsel zu anderen Produkten mit einem hohen personellen und finanziellen Aufwand für die erneute Validierung der Produkte verbunden sei, sei dies nicht ausreichend, um einen Verzicht auf den Wettbewerb aus technischen Gründen zu rechtfertigen. Zum einen gestehe die Auftraggeberin selbst zu, dass es alternative Produkte und Hersteller gebe; zum anderen erscheine der angenommene Aufwand übertrieben. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit könne in diesem Zusammenhang zur Begründung ebenso wenig herangezogen werden. Denn bei einem breiten Wettbewerb hätte die Auftraggeberin mit hoher Wahrscheinlichkeit günstigere Einkaufspreise erzielt, als wenn sie sich jahrelang ausschließlich an die Beigeladene wende. Ohne dass dies entscheidungserheblich war, wies die Vergabekammer schließlich darauf hin, dass die Auftraggeberin auch gegen den Grundsatz der Losbildung verstoßen habe: Die Begründung "Reduzierung Arbeitsaufwand" könne einen Verzicht auf eine Losbildung nicht rechtfertigen, denn sie treffe bei nahezu jeder Losbildung zu.