29.10.2018

VK Nordbayern: Korrektur der Zuschlagskriterien erforderlich - Aufhebung wirksam, aber rechtswidrig!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Die in § 63 der Vergabeverordnung (VgV) normierten Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr nur Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt. Wird das Vergabeverfahren u.a. deswegen aufgehoben, weil die Zuschlagskriterien neu gefasst werden müssen, so stellt dies einen sachlichen Grund für die Aufhebung dar. Das hat die Vergabekammer (VK) Nordbayern im Beschluss vom 4.9.2018 (RMF-SG21-3194-03-25) bekräftigt.

Streitfall: Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen einer Korrektur der Zuschlagskriterien

In dem konkreten Fall schrieb eine Kommune die Beschaffung von 15 LKW-Fahrgestellen im offenen Verfahren europaweit aus. Zu den Zuschlagskriterien zählte u.a. die "Werkstattentfernung" für das LKW-Fahrgestell. Nach Öffnung der Angebote teilte die Vergabestelle den Bietern mit, dass das Vergabeverfahren nach § 63 Abs. 1 VgV aus schwerwiegenden Gründen aufgehoben woden sei. Aufgrund einer Bieteranfrage müssten u. a. die Vergabeunterlagen zur Anzahl der Kameraanschlüsse überarbeitet werden. Hinsichtlich der Vorgaben für das Zuschlagskriterium "Werkstattentfernung" werde eine Konkretisierung der Standpunkte erforderlich. Es sei beabsichtigt, für das Vorhaben erneut ein offenes Verfahren durchzuführen. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung der Vergabe als rechtsunwirksam und reichte bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie die Feststellung der Unwirksamkeit der erfolgten Aufhebung begehrte.

"Für das Vorliegen einer Scheinaufhebung ist der Antragsteller beweispflichtig"

Ohne Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag war unbegründet, soweit die Antragstellerin die Feststellung einer Unwirksamkeit der erfolgten Aufhebung verlangte. Die Aufhebung der Ausschreibung sei wirksam erfolgt und daher nicht aufzuheben, so die Kammer. Die Vergabestelle wolle die Ausschreibung hauptsächlich deshalb aufheben, um die widersprüchlichen Angaben zu den Zuschlagskriterien in einer neuerlichen Ausschreibung klar und widerspruchsfrei zu gestalten. Hierin sei ein sachlicher Grund für eine neue Ausschreibung zu sehen.  Für das Vorliegen einer Scheinaufhebung sei der Antragsteller beweispflichtig. Die Antragstellerin habe hier jedoch weder nachvollziehbare Gründe für eine Scheinaufhebung benannt noch seien Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Soweit der Nachprüfungsantrag die Rechtmäßigkeit der Aufhebung angreife, sei er jedoch begründet. Ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV liege hier nicht vor. Dieser komme grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn er nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten sei. Auch sei eine Aufhebungsentscheidung dann nicht mehr vom Aufhebungstatbestand abgedeckt, wenn der Auftraggeber den Aufhebungsgrund selbst zu verantworten habe. Hier habe die Auftraggeberin die Ausschreibung aufgehoben, um die Zuschlagskriterien klarer zu fassen. Die Festlegung der Zuschlagskriterien erfolge bereit mit Bekanntmachung und Ausreichung der Vergabeunterlagen. Der Aufhebungsgrund sei damit nicht erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten; zudem liege die notwendige Änderung der Zuschlagskriterien allein in der Sphäre der Auftraggeberin und sei dieser zuzurechnen.