29.10.2018

OLG Celle: Referenzen über "vergleichbare" Leistungen - es gilt ein großzügiger Maßstab!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Werden in der Bekanntmachung Referenzen über "vergleichbare" Liefer- und Dienstleistungsaufträge gefordert, darf der Auftraggeber bei der Bewertung der Referenzen keinen zu engen Maßstab anlegen. Besondere Anforderungen an die Referenzen muss der Auftraggeber eindeutig benennen. Eine Referenz ist dann vergleichbar, wenn sie der ausgeschriebenen Leistung insoweit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Der Beurteilungsspielraum bei der Bewertung geforderter Referenzen ist überschritten, wenn der Auftraggeber Anforderungen an die Referenzen stellt, die sich der Auftragsbekanntmachung (in Verbindung mit den Vergabeunterlagen) nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit entnehmen lassen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Celle im Beschluss vom 3.7.2018 (13 Verg 8/17) entschieden.

Streitfall "vergleichbare" Referenzen - die Auftragsbekanntmachung ist entscheidend

In dem konkreten Fall schrieb die Auftraggeberin europaweit die Lieferung und Installation eines Einwohnermeldesystems aus. In der Auftragbekanntmachung hatte sich die Auftraggeberin vorbehalten, u.a. die Vorlage von "Referenzen über früher ausgeführte, mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbare Liefer und Dienstleistungsaufträge" nachzufordern. Die technische und berufliche Leistungsfähigkeit in den zur Ausführung kommenden Leistungsbereichen müsse für diesen Fall zwingend durch jeweils eine Referenz nachgewiesen werden können, hieß es in der Auftragsbekanntmachung weiter. Die Auftraggeberin informierte die spätere Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, da die von ihr vorgelegten Referenzen nicht vergleichbar seien: hier sei eine vollständig webbasierte Anwendung erforderlich, aus den Referenzen sei jedoch ersichtlich, dass diese nicht vollständig webbasiert zu erbringen gewesen seien; auch sei hier eine Migration der Datenstruktur unerlässlich, bei den Referenzleistungen sei diese jedoch gerade nicht erforderlich gewesen. Da auch die übrigen Angebote auszuschließen seien, beabsichtige die Vergabestelle, die Ausschreibung aufzuheben und im Verhandlungsverfahren fortzusetzen. Gegen ihren Ausschluss und die Aufhebung des Vergabeverfahrens wehrte sich die Antragstellerin erfolgreich mit einem Nachprüfungsverfahren. Die Vergabekammer stellte fest, dass die Antragstellerin geeignet sei, da sie ausreichende Referenzen vorgelegt habe. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wandte sich die Auftraggeberin mit der sofortigen Beschwerde.

"Anforderungen an die Referenzen ließen sich nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit aus der Auftragsbekanntmachung entnehmen"

Diese hatte teilweise Erfolg. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens war wirksam, wenn auch rechtswidrig. Ein sachlicher Grund als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Aufhebung war hier gegeben. In der mündlichen Verhandlung hatte die Auftraggeberin die Aufhebung hilfsweise darauf gestützt, dass in der Auftragsbekanntmachung möglicherweise hinreichend konkrete Eignugnsanforderungen fehlten, so dass die Eignungsprüfung nicht rechtskonform durchführbar sei. Hierin liege eine sachlicher Grund für die Aufhebungsentscheidung, so das OLG. Allerdings sei die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen, da die Begründung - kein Angebot entspreche den gestellten Bedingungen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Vergabeverordnung, VgV) -  nicht tragfähig sei. Die Auftraggeberin habe bei der Bewertung der Referenzen vielmehr ihren Beurteilungsspielraum überschritten: Sie habe Anforderungen an die Referenzen gestellt, die sich nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit aus der Auftragsbekanntmachung entnehmen ließen. Zwar könne sich der Auftraggeber darauf beschränken, Referenzen über "vergleichbare" Liefer- und Dienstleistungsaufträge zu fordern. Bei der Bewertung der Referenzen sei dann jedoch zu beachten, dass vergleichbare Leistungen schon nach dem Wortlaut nicht gleiche oder gar identische Leistungen seien. Bei der Beurteilung, ob eingereichte Referenzen "vergleichbar" sind, dürfe kein zu enger Maßstab angelegt werden. Besondere Anforderungen an die Referenzen müsse der Auftraggeber eindeutig benennen, betont das OLG. Nach diesen Maßstäben habe die Antragstellerin hier "vergleichbare" Referenzen vorgelegt. Die  Auftragsbekanntmachung bringe weder in der notwendigen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass nur Referenzen akzeptiert würden, denen vollständig webbasierte Leistungen zugrunde liegen, noch sei die Anforderung "Migration aus Fremdsystem" hier der Bekanntmachung (und auch den Vergabeunterlagen) mit der notwendigen Eindeutigkeit zu entnehmen.