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Folgen verschärfter Unternehmenskontrollen durch das BMWi

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Seit Juli 2017 überwacht und kontrolliert das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) den Erwerb deutscher Unternehmen durch ausländische Investoren wesentlich strenger. Denn durch die im vergangenen Jahr beschlossene Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung („9. AWV-Novelle“) kann das BMWi leichter über einen bestimmten Zeitraum in M&A-Transaktionen, die deutsche Unternehmen betreffen, eingreifen. Die Novelle dehnt u. a. den Anwendungsbereich der sektorübergreifenden und sektorspezifischen Prüfung von Unternehmenserwerben aus und schreibt eine zwingende Pflicht zur Meldung bestimmter Übernahmen auch im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung fest. 


Die Verschärfung der AWV ist die Folge von Übernahmen deutscher Unternehmen durch chinesische Gesellschaften, die erhebliche öffentliche und politische Kritik auslösten. Viele befürchteten, dass strategisch wichtiges deutsches Know-how ausländischen Investoren überlassen wurde.


Auswirkungen der neuen Regeln zur Investitionskontrolle auf die Praxis 

Während sich die Schutzstandards für deutsches Know-how nur moderat geändert haben, sind die Auswirkungen durch die verfahrensrechtlichen Neuerungen erheblich. Die nun flächendeckenden Meldepflichten steigern den administrativen Aufwand der Firmen und verzögern den Zeitraum der Transaktionen. Im sektorübergreifenden Verfahren kann sich die Verfahrensdauer auf einen Zeitraum von sieben Monaten summieren, wenn das BMWi die verlängerten Aufgreif- (drei Monate) und Prüffristen (vier Monate) ausschöpft. Hinzu kommt, dass der Fristenbeginn weniger absehbar ist und somit Transaktionen auch schlechter planbar sind. 
Viele Unternehmen werden daher den Vollzug der Übernahmen vertraglich unter die aufschiebenden Bedingungen stellen, sodass die sektorübergreifende Prüfung ohne Probleme zum Abschluss kommt. Das führt außerdem dazu, dass die Transaktionsparteien häufiger eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen werden, um Verzögerungen abzufedern und schneller Rechtssicherheit zu erlangen. Damit können Sie die maximale Verfahrensdauer aber nur um einen Monat verkürzen, vorausgesetzt: Im für Sie ungünstigsten Fall wird nach entsprechendem Antrag kurz vor Ablauf der nun zweimonatigen Genehmigungsfiktionsfrist ein weiteres vier Monate dauerndes Prüfverfahren eingeleitet. Zudem entfällt infolge der verlängerten Frist für die Genehmigungsfiktion der bis dato bestehende zeitliche Gleichlauf mit der kartellrechtlichen Monatsfrist der Fusionskontrolle nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Auch das müssen Sie künftig im Rahmen Ihrer Transaktionsplanung berücksichtigen. 

Neue Meldepflicht erhöht Verwaltungsaufwand 

Nunmehr wurden auch für sektorübergreifende Prüfverfahren Meldepflichten bei bestimmten Unternehmenstransaktionen eingeführt, vgl. § 55 Abs. 4 AWV. 

Allerdings wird sich die Wirksamkeit der eigentlich folgerichtigen Regelung in der Praxis noch erweisen müssen. Denn ein etwaiges wegen Verstoßes gegen die neue Meldepflicht unterbliebenes Prüfverfahren steht weder dem Vollzug der betroffenen Transaktion entgegen, noch ist die Meldepflichtverletzung als solche mit einem Bußgeld belegt. Allenfalls käme sanktionierend die Anwendung  von § 15 Abs.3 AWG in Betracht, der in Fällen meldepflichtwidriger Vollzugsgeschäfte deren dingliche schwebende Unwirksamkeit anordnet. Jedoch ist der Wortlaut nicht eindeutig und somit unklar, ob die Norm auch auf sektorübergreifende Investitionsprüfungen Anwendung findet.Nach Angaben des BMWi ist dies indes zu verneinen, da es sich bei der Meldung i. S. d. § 55 Abs. 4 um eine reine Informationspflicht handelt, die nur die Inkenntnissetzung der Behörden bezweckt. Allerdings ist an dieser Stelle zu bemerken, dass bereits die neu eingeführte 5-Jahresfrist, in der eine Prüfung nach Kaufvertragsabschluss initiiert werden kann, viele Investoren dazu bewegen wird, die Transaktion zu melden, um die sonst sehr lange herrschende Rechtsunsicherheit zu überwinden.Des Weiteren drängen sich bereits auf den ersten Blick inhaltliche Unklarheiten bei der Normanwendung in der Praxis auf: Zum einen schreibt die Vorschrift nicht explizit fest, ob sie zwingend und ausschließlich den unmittelbaren Erwerber verpflichtet, oder möglicherweise auch den mittelbaren Investor oder gar das Zielunternehmen selbst adressiert.

Dass im Falle eines Prüfverfahrens allein der unmittelbare Erwerber zur Einreichung der notwendigen Unterlagen verpflichtet ist (§ 57 S. 1 AWV), legt zwar nahe, dass dies auch im Rahmen der Meldepflicht der Fall ist, lässt einen solchen Schluss aber nicht zwingend zu. Zum anderen bleibt unklar, welchen genauen (Mindest-)Inhalt die schriftlich einzureichende Meldung haben muss. Entscheidend dürfte für Investoren in diesem Zusammenhang letztlich sein, ob abweichende Vorgaben gegenüber den Informationen und Unterlagen bestehen, die bei Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung beizubringen sind. 

Weitere Informationen erhalten Sie in dem Beitrag: „Verschärfte Kontrolle internationaler Unternehmenstransaktionen“ von Anahita Thoms, in: „AW-Prax (Außenwirtschaftliche Praxis)“, Ausgabe April 2018.

Quelle: Zeitschrift „AW-Prax (Außenwirtschaftliche Praxis)“, Bundesanzeiger Verlag, Köln

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