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Anwendungsbereich der Deemed Re-Exports ausgeweitet: Beispiele aus der Praxis

Als deutsches Unternehmen müssen Sie beachten, dass das US-Exportrecht bei den Deemed Re-Exports den Anwendungsbereich genehmigungspflichtiger Vorgänge weiter ausgedehnt hat, sodass in vielen Fällen der Technologietransfer in den USA an Ausländer einer Genehmigung bedarf. Die folgenden Fälle aus der Beraterpraxis liefern dafür anschauliche Beispiele.

Fall1:

Firma D in Deutschland stellt gelistete und nicht gelistete Güter her, welche sie international vertreibt. In den USA hat D eine Schwester, A, welche für Forschungs- und Entwicklungsarbeiten zuständig ist. Bei A ist auch I, ein Mitarbeiter mit iranischer Staatsangehörigkeit, beschäftigt. Im Rahmen seiner Arbeit erhält er auch Einblick in gelistete Technologie. Frage: Besteht eine US-Genehmigungspflicht für diese Technologieweitergabe an I? Lösung: Die EAR (Export Administration Regulations)der USA kennen auch einen Deemed Re-Export: Jede Bekanntgabe von gelisteter Technologie an einen Ausländer in den USA wird so behandelt, als sei es ein Export der gelisteten Technologie in den Heimatstaat des Ausländers. Sollte der Export in den Heimatstaat genehmigungspflichtig sein, ist es auch der Transfer dieser Technologie an den Ausländer innerhalb der USA. Da es hier um einen Transfer an einen Iraner geht, sind hier die strikteren OFAC Regulations– hier die ITSR (Iranian Transaction and Sanctions Regulations) – anzuwenden. Hiernach ist – ohne eine US-Genehmigung – US-Personen eine Weitergabe von Technologie an Ausländer verboten, wenn:

  1. Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Technologie in den Iran gelangen kann, 
  2. diese Technologie für den Iran genehmigungspflichtig ist und
  3. keine Ausnahmetatbestände eingreifen, z.B. weil der Ausländer kein Daueraufenthaltsrecht in den USA besitzt (vgl. §§ 560.206 und 560.418 ITSR). 

Die A ist als US-Gesellschaft eine US Person. Dieser wäre die Weitergabe unter den genannten Voraussetzungen (ohne US-Genehmigung) verboten. Bei der Weitergabe von Technologie an den Iraner I kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Technologie später in den Iran gelangen kann. Dann stünde die Frage der Genehmigungspflicht der Technologie im Zentrum der Fragestellung: Da hier die Technologie gelistet ist und Iran für alle Kontrollgründe hinter der Listung sensitiv ist, würde für Iran eine Genehmigungspflicht bestehen. 

Anders wäre dies dann, wenn einer der Ausnahmetatbestände vorliegt: Eine erste Ausnahme würde dann bestehen, wenn die Technologie nicht unmittelbar erforderlich ist für Entwicklung, Herstellung oder Gebrauch gelisteter Güter oder wenn sie allgemein zugänglich wäre. Es wird angenommen, dass diese erste Ausnahme hier nicht vorliegt. 

Eine zweite Ausnahme würde dann bestehen, wenn I ein Daueraufenthaltsrecht hätte, weil er dann nicht mehr als „Ausländer“ im Sinne der Deemed Re-Export-Regelungen angesehen wird. In einem konkret beratenen aktuellen Fall hatte der Iraner keine Green Card, sondern lediglich ein H-1B Visum. Damit besteht kein Daueraufenthaltsrecht, und die A muss sich daher darum kümmern, dass sie für den Transfer von gelisteter Technologie an I eine Genehmigung erhält, bevor dieser Transfer beginnt. 

Fall 2:

Firma D in Deutschland ist Cloud-Service-Provider. Die D bietet ihre Leistungen u. a. in den USA an. Ds Kunden laden ihre Daten, die auch gelistete Software oder gelistete Technologie mit mehr als minimalen US-Komponenten enthalten, auf Ds Server in den USA und in der EU, um sie dort zu lagern und bei Bedarf wieder abrufen zu können. Damit das Geschäft rentabel bleibt, muss D die Daten und Software ihrer Kunden häufig zwischen mehreren Servern, die überall auf der Welt belegen sein können, hin und her schieben. Frage: Benötigt D für diese Datentransfers eine Genehmigung der US-Exportbehörde?

Advidory Oponions zu Cloud Services

In einer Advisory Opinion vom 13.01.2009 stellt das BIS (Bureau of Industry and Security) des Commerce Departments fest: Grundsätzlich ist die Dienstleistung des Cloud Service Providers (nachfolgend CSP) nicht genehmigungspflichtig. Anders ist dies erst, wenn der CSP Software oder Technologie unter der Kontrolle der EAR für ausländische Kunden zur Verfügung stellt: nur dann liegt ein Export vor. Allerdings sieht das BIS den CSP nicht als Ausführer an, sondern allein den Kunden dieser Cloud Services Dienstleistungen, wie vor allem der Kunde den Hauptnutzen aus diesen Dienstleistungen zieht. 

Es bleibt allerdings unklar, wie das BIS zu dieser Schlussfolgerung gekommen ist, wie sowohl der CSP als auch der Kunde der Cloud Services Nutzen aus diesen Dienstleistungen zieht. Diese u. a. bereits daraus ersichtlich ist, dass das EU-Exportrecht den Upload von gelisteter Software/Technologie an Ausländer als genehmigungspflichtigen Export ansieht, wobei der CSP als „Ausführer“ angesehen wird (und nur gelegentlich der Nutzer, falls er entsprechende Kenntnis hat). Zusätzlich kann das BIS dies hieraus gefolgert haben, dass der CSP in diesen Fällen nicht in den USA ansässig war. Denn die „Ausführer“-Definition in Teil 772 EAR stellt grundsätzlich auf die Ansässigkeit in den USA ab.

Trotz dieser angreifbaren Basis hat das BIS diese Entscheidungs-Linie fortgesetzt, zuletzt in eine Advisory Opinion vom 13.11.2014.

Weitere Fälle aus der Praxis lesen Sie in dem Beitrag: „Neue Fälle zum US-Technologietransfer. Deemed Re-Export, Cloud Services, neue EAR-Definitionen“ von Dr. Harald Hohmann und Dr. Stefan Kirchner, in: „AW-Prax (Außenwirtschaftliche Praxis)“, Ausgabe September 2016.

Quelle: Zeitschrift „AW-Prax (Außenwirtschaftliche Praxis)“, Bundesanzeiger Verlag, Köln

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